1. 问题的提出
就国内而言，我国现行有效的《著作权法》(2020修正)1，第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”实际上，1990年《著作权法》2就已然有了上述规定。然而令人遗憾的是，在33年后的今天，国务院却仍未制定相关条例。学理是立法的“先行者”。问题的症结在于学术理论层面“民间文学艺术作品的著作权主体尚未确定”，而不在于国务院有意的“行政立法不作为”。
在国际层面，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，(简称《伯尔尼公约》)是全球范围内著作权保护的国际条约，我国于1992年成为成员国。同样令人惋惜的是，该公约也未有民间文学艺术作品权利主体认定的相关规定，更不用说给出明确指引。
立基于上述分析，想要在立法层面唤醒“沉睡的第六条”，须先在学理层面厘定民间文学艺术作品的著作权主体，这是本文的问题意识和努力方向之所在。笔者针对民间文学艺术作品权利主体的法律空白提出一己之见，希冀推动学界广泛共识的达成以及第六条的行政立法实施。本文的观点是“民间文学艺术作品的著作权应当归属于集体，包括特定的民族、族群或者社群，国家只有在特定情况下才能成为著作权主体”。也就是说，民间文学艺术作品著作权主体的认定标准应当是“以集体为原则，以国家为补充”。
2. 民间文学艺术作品著作权主体厘定的重难点分析
在我国，对民间文学艺术作品的定义的具体表述虽有不同，但其核心内涵并无多少差异，本文不再对概念赘述。本文所指，民间文学艺术作品即由某一特定群体共同创作，通过口传、模仿的方式世代流传的表现形式[1]。民间文学艺术作品的权利主体一直以来是理论界与实务界争议最大的问题，而权利主体的确定无论是对于确定权利归属还是解决著作权侵权问题都有着举足轻重的地位，也是司法救济绕不开的难题。
2.1. 重要性分析
确定民间文学艺术作品的著作权人是保护和传承作品的基础。随着民间文学艺术作品的广泛流传和相关诉讼案件的增多，所有出版社、整理者、传承人都在面临巨大的压力——“既要担负着传承优秀民间文学艺术作品的重任，又要时刻提防陷入诉讼的风波当中”[2]。
打开压力之“锁”的“钥匙”，就是著作权主体的厘定。一旦明晰民间文学艺术作品的权利归属及相关主体的权利义务，既可以保护作品原创性、完整性和独创性等方面的权益，防止他人侵权盗用、篡改或损害民间文学艺术作品的价值，权益受到侵害时在法律框架下依法维护合法权益，追究侵权者的责任；又可以使得出版社、整理者、传承人等主体不再为上述问题而烦忧，心无旁骛地传承与创新民间文学艺术作品。
简言之，“擒贼先擒王”。厘定了民间文学艺术的著作权主体，能够起到“提纲挈领，纲举目张”的作用。
2.2. 难点分析
难点一，民间文学艺术作品在成型过程中的关联信息考证难度大，智力劳动投入者难以清晰识别。“现有的知识产权法体系深受自然法哲学影响，谁付出，谁获益，不仅有明确的可保护客体，还必须有可证明的智力劳动投入者[3]。”确定智力劳动的投入者是问题的突破点。然而，民间文学艺术作品往往是由多个人共同参与创作的。在确定著作权人时，需要准确识别出所有参与创作的个体，并确定其在创作过程中的贡献和地位，这就涉及到对创作过程的复杂考证和证明。而对于许多民间文学艺术作品而言，其创作和传承却是长期 “接力”式累积的结果，但这个过程又经常性缺乏明确的时间、地点及其他详细关联信息。因此，要对这些作品的创作主体进行认定和证明，需要充分的调查、研究和文献考证，这通常是一项复杂且耗时的工作，也使得确权过程中缺乏直接的证据和依据，增加了认定著作权人的难度。
难点二，私权属性与共享观念的冲突，在著作权法的框架中，是难以消解的。知识产权是一种民事权利，其本质属性是私权性，但在民间文学艺术作品的创作和流传过程中，则经常性地伴随着强烈的口头传承和共享的观念。这种观念倾向于认为，民间文学艺术作品同“非物质文化遗产”一样是群体的共同财富，著作权主体并不重要[4]。在这种情况下，要确定个别著作权人可能会遭遇集体的反对性言语，甚至过激的抵制性行为，因为这可能被视为对作品传承的破坏，与共享的观念相冲突。而这一冲突，在目前的著作权法框架之下，是难以消弭的。
综上，笔者认为民间文学艺术作品的著作权主体，从事物本质上来说应当厘定为特定的民族、族群或者社群，国家在特定情况下担负起责任，才能实质性地解决上述难题。简言之，笔者主张民间文学艺术作品著作权主体的认定标准为“以集体为原则，以国家为补充”。具体的学理和立法上的厘定，可展开如下。
3. 民间文学艺术作品著作权主体的学理厘定
如上所述，笔者主张民间文学艺术作品著作权主体的认定标准为“以集体为原则，以国家为补充”。从某种程度上来说，国家是特殊的集体，为了行文方便，这个认定标准也可以简称为“集体著作权”。本部分主要围绕“集体”，从三个方面展开学理层面的厘定。
3.1. 集体的概念
“集体”可以是一个伸缩性很强的概念[5]。在不同情况下，集体可分指不同对象，即特定的民族、族群或者社群，特殊情况下可指国家。2014年，国家版权局起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例》(简称《保护条例》)，并向社会公开征求意见，提及了相关概念，但对于民族、族群或社群的具体定义并未提供明确说明，且《保护条例》本身在经过了征求意见过后也不了了之了。
就内涵而言，“我国有56个民族”这一意义上的民族，“特指具有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现于共同文化上的共同心理素质的人的共同体[6]。”笔者认为，族群或社群，围绕着上述民族中核心的“共同”要素，例如共同语言、共同地域、共同经济生活、共同文化和共同心理素质等，通过类比解释以确定其概念内涵。
3.2. 集体著作权人范围的确定
国家也是特殊的集体，所以民间文学艺术作品著作权主体在本文的语境下可以简称为 “集体著作权人”。有反对者认为“群体的内涵和外延在现实中难以界定”[7]，赋予其著作权权利主体缺乏可操作性。其实不然。大部分时候，“集体”是可以经过历史考证后得以确定的，可以采用种族和地域双重认定标准[8]，具体存在下列情形：
第一，单一民族且单一地域。英雄史诗《汗青格勒》流传于青海海西州和甘肃肃北，是德都蒙古人民在长期生产生活中创造出的一部优秀的民间文学艺术作品，反映蒙古人民追求美好生活的愿望[9]，故《汗青格勒》的著作权毫无疑问应归属于德都蒙古人民这一“集体”。
第二，同一族群但多个地域。歌仔戏是闽台两地的传统戏曲艺术，由于地域差异，不仅海峡两岸歌仔戏之间在风格上各有特色，甚至“厦门歌仔戏”和“漳州芗剧”也是“大同之下有小异”[10]。根据种族和地域双重标准，“歌仔戏”的著作权中的“集体”，也是可以明确的，可以定位到台湾地区人民、厦门市人民、漳州市人民。
第三，作为特殊“集体”的国家。经过多番历史考证后仍无法明确某一民间文学艺术作品的发源地和集体，或者多个集体之间产生巨大争议且都无充分证据证明，此种特殊情况下，著作权应当归属于国家。
3.3. 集体取得著作权的合理性
“著作权原始取得来源于主体的创作行为，创作行为属于事实行为，主体只要以自己的创作行为完成作品，即可以作者的身份依法取得权利[11]。”民间文学艺术作品的创作过程与一般作品不同，它在流传时也不断动态发展，一代代民众会进行不断的完善、优化并融入自己独特的思想。以《格萨尔》史诗为例，《格萨尔》在民间落地生根、开枝散叶、拓章为部、部外生部，尽情吸收整个藏族人民的智慧，从原来仅有的几部到几百部，千年史诗由此诞生[12]。
否定集体著作权人的学者认为，笼统地将民间文学艺术作品称作集体创作的产物，忽视了成员在创作中的个人贡献[13]。根据洛克的财产权劳动理论，每个人对于因付出了劳动的东西而“值得”被赋予财产权[14]。然而，民间文学艺术作品的创作往往涉及到多个创作者的努力和贡献，每个个体的贡献度都难以被量化确切的数字。在这种情况下，集体著作权就具有了不可替代的功能，它既承认个人对民间文学艺术作品做出的贡献，弥补了个人权益保护的不足，同时也有利于分配正义的实现。
进一步而言，民间文学艺术作品是某一集体特定文化氛围所 “哺育”出的文化瑰宝，这个集体内的每个人都与它有难以割舍的联系和情感，是某一特定集体内成员的情感寄托和纽带。他们不仅为作品的创作付出了努力，也将民间文学艺术作品作为自己社群的文化遗产和集体记忆。在青海果洛州甘德县德尔文部落，这里的人民将格萨尔尊为本部落神圣不可侵犯的神，敬拜格萨尔是部落成员们的信仰，《格萨尔》承载了他们独有的族群记忆，甚至至今仍保留着千年前史诗时代的生活方式和思维习惯[15]；藏族民歌处处反映着藏族人民的所见所感，也是藏族人民努力奋斗生活的精神支柱，如“金山的太阳”就是藏族人民处于水生火热时借民歌表达翻身做主人的期盼[16]。因此，由集体享有民间文学艺术作品的著作权，能够更好地强调特定集体对作品的归属感和自主权。
再者，若将权利主体明确界定为集体，则可以强制要求再度创作者等相关主体进行创作时标明作品来源以明确其创作中应当履行的义务。由此，道德义务转变为法律的强制性规定，也增强了集体的权利主体意识，还能够营造尊重和保护民间文学艺术作品的社会氛围[5]。
4. 民间文学艺术作品著作权主体的立法厘定
参照其他权利保护的立法模式，在上述学理厘定的基础上，笔者认为民间文学艺术作品行政立法框架或拟解决的核心问题，可从以下三方面进行具体设计。
4.1. 权利体系
权利体系犹如一个“权利束”，由署名权、修改权、保护作品完整权构成等构成。回看“安顺地戏案”，贵州省安顺市文体局诉称张艺谋将“安顺地戏”说成是“云南面具戏”错误地诠释了地方民俗文化。3可见，民间文学艺术作品来源地的集体更偏重于关注精神权利，因此，在民间文学艺术作品著作权的权利内容上，应重视对精神权利的保护[17]。
首先是署名权。“作为任何财产的权利主体，皆有权表明自己的身份，主张自己的权利[18]。”民间文学作品的原创性，是其独特魅力的源泉，也是其文化价值的重要组成部分。我国民间文学艺术作品侵权第一案——《乌苏里船歌》侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案，北京市高级人民法院判决郭颂、中央电视台于本判决生效之日起30日内在《法制日报》上发表“音乐作品《乌苏里船歌》系根据赫哲族民间曲调改编”的声明。4通过2年的努力，黑龙江赫哲族人民终于讨回了署名权。集体作为民间文学艺术作品的作者应当享有署名权，不仅可以彰显原创作者的贡献，也是对其智力成果、辛劳付出的尊重和保护。
其次是修改权。修改权是指直接修改或授权他人修改作品的权利。民间文学艺术作品通常是源于当地的独特文化和传统而创作的，因形成的时间较为久远，其中可能存在糟粕[19]。2022年5月27日，习总书记出席第十九届中共中央政治局第三十九次集体学习时发表重要讲话：“我们要坚持守正创新，推动中华优秀传统文化同社会主义社会相适应，展示中华民族的独特精神标识，更好构筑中国精神、中国价值、中国力量。”因此，对民间文学艺术作品进行修改，以使其更加符合原始创作者的初衷和集体文化的传承。在保留核心元素的基础上，适应新时代中国特色社会主义的需要和变化，以更好地传承和保护民间文学艺术作品。
再次是保护作品完整权。它是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。保护民间文学艺术的完整性意味着保护集体的文化身份和价值观的延续。花木兰的形象遭贾玲恶搞，将女英雄形象塑造成不孝、贪生怕死的傻大妞形象，歪曲了花木兰原有的价值内涵。在这种情况下，集体应当有权保护作品的完整性，防止未经授权的修改和篡改，确保作品能够真实地传递集体的文化内涵和价值观。
4.2. 法定代理人制度
确权容易行权难[20]。无论是民族或者族群，都存在一个共同的困境——行为能力的缺陷。行为能力是指取得民事权利，履行民事义务和承担民事责任的资格。集体只能成为法律拟制的主体，并不是现实权利意义上的“人”，不能亲自参与到民事法律关系当中[21]。虽然能够明确集体作为著作权人的身份，但是权利的行使、义务的履行都需要特定的人来完成具体的工作[22]。集体的人数众多、人口流动性大、人口文化水平参差，在现实生活中这些障碍难以跨越，但也不能因此剥夺其作为民间文学艺术作品最初创作者身份所应该得到的权利。
《著作权法》第八条规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。“从法律行为属性来看，我国著作权集体管理行为的性质应为信托。”这一制度至今已经有三十多年的历史了，虽有积极效果但仍暴露出不少问题，如著作权集体管理组织与著作权人之间缺乏信任度、市场竞争严重等[23]。并且，信托制度也无法解决集体行为能力缺陷的问题，集体管理组织往往通过格式合同的形式，明确著作权人以信托的方式授权受托人行使权利[24]，但集体本就缺乏民事行为能力，又何谈与集体著作权管理组织签订合同，此路显然不通。
4.2.1. 代理人的选择
我们可以引进并创新民事法定代理制度弥补集体行为能力的缺陷[25]。集体依然享有署名权等人身权利，可以设立当地文化主管部门或版权局内设的专门部门，负责代表和管理与集体相关的权益。《乌苏里船歌》案，就是由当地政府提起的诉讼。5虽说判决书的说理部分时至今日都未有明确的法律依据，但却为未来相关立法留下了一个启发，或开启了一个“由人民政府作为法定代理人”的司法先例。
审理本案的北京市高级人民法院认为，原告作为依照宪法和法律在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表，原告有权以自己的名义提起诉讼。中国政府是人民旨意的代表者，是人民利益的坚定捍卫者，由政府代为行使民间文学艺术作品著作权的相关权利是最让人安心和放心的选择。
4.2.2. 代理制度设计
首先，法定代理人必须以尊重集体的意愿和利益为原则。建立与集体之间的协商与合作机制，确保法定代理人与集体保持密切的沟通与协商，及时反馈相关事项，并就著作权相关决策事项进行充分协商，确保其行为符合集体中多数人民的意愿和利益，不得损害集体的利益。
其次，明确法定代理人的权限和责任。法定代理人应该有权签署授权合同、许可使用协议等文件，代表集体行使著作权相关权利。同时，法定代理人有职责维护所代理集体的权益，包括防范侵权行为、追诉侵权行为、培育优秀传承人等，并保障由民间文学艺术作品带来的财产利益，在扣除相关管理费用之后尽数用于民间文学艺术作品的传播和传承或得到合理的利用与分配。
再次，坚持公正、透明和有效的原则。设立独立的监督机构或机制以监督法定代理人的行为，确保其按照法律和相关规定履行职责。“有权必有责，有责必问责”，建立健全问责机制，对法定代理人的行为进行评估和监管，如有不当行为或违反职责，应当设定并追究相应的法律责任。
4.3. 相关主体法律地位的明确
民间文学艺术作品流传至今，离不开那些辛苦收集、整理、汇编、创造性转化和创新性发展的个人。任何对民间文学艺术的创造和传承做出实质性贡献的个人，都应当受到法律的保护，而这须首先明确其法律地位[26]。
4.3.1. 传承人
代际相传薪火不断，靠的就是以传承人为纽带构筑的物理与精神空间[27]。虽然传承人对民间文学艺术作品的贡献巨大，但无法改变民间文学艺术作品创作的特殊性，传承人仍旧难以被认定为民间文学艺术作品的原始创作者及著作权人。但保护传承人的方法并非只有将其认定为民间文学艺术作品的著作权人，还可以通过著作权和邻接权保护[28]。
一方面，如果传承人在民间文学艺术作品的基础上对其进行创新性改造，产生了具有独创性的新作品并为此付出了智力劳动，那么可以依据现行《著作权法》享有新作品的著作权。
另一方面，部分民间文学艺术作品需要传承人演绎而非简单文字记录，例如音乐作品、戏剧作品、舞蹈作品等。传承人可以作为表演者，对演绎的作品享有表演者权或其他与此相关的邻接权。但其权利的行使都不能侵犯集体的利益，需要表明其所演绎作品或新作品的来源和出处。
4.3.2. 整理者
整理者在民间文学艺术作品中的法律地位应该进行个案分析。
在李发源诉中国人民政治协商会议陕西省榆林市榆阳区委员会著作权纠纷一案中，二审法院将其发回重审，原因就在于二审法院认为一审法院对涉案作品的独创性认定，这一基本事实不清。一审法院只对原告李发源两本书的主体内容进行了审查，认为书中的民歌和歌谣都是原告李发源整理、收集已有的民歌和歌谣，并没有独创性的体现，但一审法院并未对注释部分进行审查，而注释部分恰恰是最能体现原告李发源独创性的成果之处，该注释部分是原告李发源综合运用其专业知识和学科素养对传统民谣中的方言、民风、民俗以及节日礼仪进行的详细解读。6
笔者认为，不应该一刀切，而应当结合具体的案情和涉案的整理作品进行全面、细致的审查并进行类型化分析。如整理者汇编的作品有独创性的智力成果，那么其对整理作品的独创性部分享有著作权，但应在其作品中详细注明来源和集体作者，且不得随意篡改、曲解民间文学艺术作品，否则就会侵犯民间文学艺术作品集体著作权人的署名权和保护作品完整权。
4.3.3. 衍生作品创作者
所谓“衍生”，《汉语词典》中的释义为：“蕃衍生息，从母体物质得到的新物质(如化合物经过取代或水解)。”民间文学艺术衍生作品，即融入现代元素以及自我见解，对已有的民间文学艺术作品进行创新性演绎、再编排、改编而成的作品[29]。郭颂先生的《乌苏里船歌》是在赫哲族世代流传的民间曲调的基础上，运用现代音乐创作手法再度创作[30]，即属于民间艺术衍生作品。这些以民间文学艺术作品为蓝本对其进行再度创新的人对民间文学艺术作品的创造性转化和创新性发展起着至关重要的作用，应当给予法律保护。
的确，民间文学艺术作品本身并不等同于衍生作品，二者是“源”与“流”的关系。创作者只是对衍生作品付出了智力劳动，只能对衍生作品享有著作权，并且创作者应当表明创作来源，也不得排除其他同源性衍生作品[27]。
综上，民间文学艺术作品集体著作权的立法厘定，为国务院就《著作权法》第六条进行行政立法，提供了可借鉴的制度设计路径，即以权利主体为核心，先要承认集体的著作权主体地位，进而明确其享有的权利内容；再创新民事法定代理制度，以政府为代理人弥补集体行为能力缺陷；同时，兼顾集体中特殊贡献者的利益，比如传承人等。
5. 结语
《著作权法》(2020修正)第六条“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”一直沉睡的原因，恐怕就在于对民间文学艺术作品的权利主体没有厘定。不能厘定民间文学艺术作品著作权的主体，对民间文学艺术作品的保护也就无从谈起。民间文学艺术作品著作权主体的认定是对民间文学艺术作品进行保护的起点[31]，是激活《著作权法》第六条行政立法的关键所在。
本文所提出的“以集体为原则，以国家为补充”的认定标准，是对于“民间文学艺术作品著作权厘定”这一问题，给出的一个可能的解。囿于笔者有限的文字表达能力和学识的不足，对于民间文学艺术作品著作权的学理和立法厘定，难免漏洞百出，欢迎大家批评指正。
NOTES
1《著作权法》(2020修正)第六条：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。
2《著作权法》(1990颁布)第六条：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。
3安顺文化局诉新画面张艺谋侵犯著作权纠纷案，北京市第一中级人民法院民事判决书，(2011)一中民终字第13010号。
4黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府诉郭颂等著作权侵权纠纷案，北京市高级人民法院民事判决书，(2003)高民终字第246号。
5黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府诉郭颂等著作权侵权纠纷案，北京市高级人民法院民事判决书，(2003)高民终字第246号。
6上海世纪出版股份有限公司古籍出版社与中国人民政治协商会议榆阳区委员会办公室等侵害作品发行权纠纷案，陕西省高级人民法院民事二审民事裁定书，(2021)陕知民终92号。