摘要: 关于大数据“杀熟”的性质，许多学者将他认为是一种算法歧视行为。大数据“杀熟”行为不符合传统的商业道德，在一定程度上也违背了公序良俗原则，而且会侵害消费者合法权益。关于我国如何规制大数据“杀熟”行为，存在的现行法律难以直接适用、消费者举证困难、消费者个人数据保护力度不足等问题。要想使大数据“杀熟”行为得到更好的规制，首先必须建立健全相关的立法，明确大数据“杀熟”的法律性质、在大数据“杀熟”领域实行举证责任倒置、引入美欧为实现对算法歧视的控制而采取的法律方法。保障大数据产业和电商市场的健康可持续发展态势，切实的维护在市场经济中处于弱势一方的消费者的合法权益。
Abstract: About the big data to charge a loyalty penalty, the theoretical world generally thinks that he is one kind of algorithm discrimination behavior. In the context of law, algorithmic discrimination refers to “First-class price discrimination”, which is based on data and information analysis technology. To some extent, it also violates the principles of public order and good customs, and it will infringe on the legitimate rights and interests of consumers. There are many problems in how to regulate big data to charge a loyalty penalty in our country, e.g. the illegality judgment is vague, the consumers have difficulty in giving evidence, the law does not provide a complete basis for the right of claim and so on. If we want to make big data to charge a loyalty penalty behavior get better regulation, we must first establish and improve the relevant legislation, clarify the legal nature of big data to charge a loyalty penalty, introduce Reversing of burden in the field of big data to charge a loyalty penalty, and introduce legal approaches adopted by the US and Europe to achieve control over algorithmic discrimination, safeguard the healthy and sustainable development of big data industry and e-commerce market, and safeguard the legitimate rights and interests of consumers who are on the weak side in the market economy.
1. 问题的提出
大数据杀熟首次进入公众视野是2000年亚马逊就其畅销DVD对老用户的售价是26.24，而对新用户的售价却是22.74美元的事件。这种让老用户付出比新用户更高的价格的行为在被消费者发现之后引起了剧烈的反响[1]。在我国，自2018年大数据“杀熟”当选当年度社会生活十大流行语之一后[2]，大数据“杀熟”的问题开始被大众关注和讨论。通过在CNKI搜索关键词“大数据杀熟”，发现自2018年起，仅被收录的报纸发文共有84篇。这项调查研究的结果引起了社会各界的广泛关注和广大消费者网民的热议。与传统的交易市场中经营者可以根据商品的价值波动决定商品价格，对不同的消费者提供不同的价格的定价方式不同。大数据“杀熟”是平台的经营者利用大数据算法，根据消费者之前在该平台的购买历史、消费水平、消费黏性、消费倾向等个人相关信息进行收集来进行分析消费者“个体画像”[3]，计算出该消费者能欣然接受商品或服务的价格区间，从而实行差异化定价。由于网络购物具有私人性的特点，所以这种差异化的定价消费者通常很难识破。消费者会误认为自己和其他所有的消费者一样都是以同样的价格购买的商品或者服务。而传统市场的定价是经营者基于对其所提供的商品或者服务自行定价的权利进行的定价，经营者和消费者基于诚信自愿原则来完成市场交易行为，针对不同的消费者有不同的定价也是无可厚非的，法律无须也不应该对此进行过多的干预。但是大数据“杀熟”是消费者与经营者最终的动态博弈结果，经营者基于强大的算法，不断的试探不同消费者能接受的价格底线。通过差异化定价攫取了高额的利润。实质上在很大程度上侵害了消费者的知情权、公平交易权和个人信息权等等。这必然会导致消费者的不满。
综上所述，如何在大数据“杀熟”的背景下保障消费者的合法权益，已然成为一个在理论和实践方面都亟待解决的问题。
2. 从大数据“杀熟”的概念入手分析“杀熟”行为的违法性
2.1. 学界对于大数据“杀熟”概念的界定
从大数据“杀熟”的客观特征的角度进行分析，有学者认为，大数据“杀熟”是通过收集大量的消费者数据后，利用算法对用户进行个体画像后，对不同用户进行不同的定价，从而引发的价格歧视现象。从实施大数据“杀熟”经营者的主观上追求利益最大化原则目的出发，有学者将大数据“杀熟”定义为一种新型的侵权行为，即经营者在市场经营活动中，为了谋取个人的利益，不正当的通过大数据手段，利用“熟客”的消费粘度和信息不对称。侵害消费者合法利益的行为。有学者则引用经济学上价格歧视的概念，将大数据“杀熟”定义为一种单纯的一级价格歧视的行为。即通过收集消费者的数据并利用算法计算出消费者的消费偏好和消费习惯，在这种模式下经营者将实现销售利润的最大化[3]。这种观点避而不谈大数据“杀熟”的违法性，反而将大数据“杀熟”的行为予以合理化的解释，在学界仍然存有疑意[4]。有学者从技术的角度入手，对大数据“杀熟”进行技术层面的分析，认为大数据“杀熟”是平台经营者在掌握消费者个人信息的基础上，为了追求利益的最大化所采取的对消费者不利的个性化价格策略[5]。
根据相关文献对虽然部分学者将大数据“杀熟”行为认定为经济学视角下的普通的一级价格歧视可能具有一定的合理性。但在实践中大数据“杀熟”行为实实在在的侵犯了消费者的部分合法权益，在此基础上将大数据“杀熟”行为认定为一种具有违法性的行为也是不无道理的。越来越多的人提议要运用法律的手段对这种行为予以规制。但却很少有人具体的分析消费者的哪些权益在何种程度上受到了侵害。在电子商务市场，由于消费者和经营者之间信息的严重不对称加之大数据算法的隐蔽性和复杂性。网络消费者个体通常出于一个较为弱势的地位。本文从大数据“杀熟”入手，着眼于对消费者权益保护的视角，对大数据“杀熟”侵害的消费者权益问题入手进行分析，在分析完大数据“杀熟”的治理困境以后提出相关的建议，以期保护消费者的合法权益，建设稳定、健康、持续的网络交易市场环境。
2.2. 大数据“杀熟”行为的违法性分析
结合相关大数据“杀熟”的特点和法条进行分析，笔者认为大数据“杀熟”侵犯了消费者的知情权、个人信息权以及公平交易权。第一，大数据“杀熟”的行为侵害了消费者的知情权。在大数据“杀熟”的情形下，价格作为有关商品交易的重要信息之一，经营者并没有对消费者做到遵守诚实守信的原则。电商平台的经营者利用互联网和大数据处理技术收集、分析、应用消费者个人消费偏好信息。使得消费者只能看到算法计算后的“专属于”个体消费者的购物界面。消费者被封锁在大数据算法编织的信息“茧房”之中。但消费者却认为自己获取的定价信息与其他所有消费者都是一样的。从而作出购买决策，殊不知自己的合法权益在无形中已经被侵犯。第二，大数据“杀熟”行为侵害了消费者的个人信息权，电商领域算法歧视是通过在平台收集用户的海量信息并运用到算法当中去，用户在使用互联网平台的过程中登记的个人基本信息，产生的浏览痕迹、搜索记录甚至用户在某一页面所停留的时间等都是互联网经营者重点收集的信息。消费者向互联网平台的经营者提供个人基本信息，或者允许互联网平台经营者获取个人数据的目的是为了获得更好的服务，而不是为了给网络平台经营者完善大数据“杀熟”算法提供数据。这种获取消费者个人信息和数据用以建设其实施大数据“杀熟”的数据库的做法。显然违背了消费者的主观意愿。第三，大数据“杀熟”的行为也在一定程度上侵犯了消费者的公平交易权[6]。互联网的经营者为了谋取最高的利益，利用大数据计算出用户购买某件产品的“最高意愿购买价格”，实行差别化定价，而消费者却把大数据计算出来的个性化价格当成商品本身的价格进行购买。对于相同的商品某些忠诚的消费者也许需要支付更高的价格才能购买商品。
3. 治理大数据“杀熟”行为存在的困境
关于治理大数据“杀熟”行为存在的困境，不同的学者有不同的看法。有学者认为阻碍大数据“杀熟”行为治理的首要难点是源于大数据“杀熟”的法律性质界定的模糊[7]。他认为学界对消费者消费偏好运用于算法当中是否侵犯了消费者的隐私权的争议，通过算法进行差别定价是否构成价格欺诈的争议。是阻碍治理大数据“杀熟”行为的首要原因。有学者认为是因为相关立法的针对性和规制力度不足造成的治理大数据“杀熟”困境[8]。有学者认为大数据“杀熟”治理困难是因为算法黑箱的高度的隐蔽性，由于人工智能算法的技术存在高度的复杂性以及可实现的“个性化”价格调配，无论是违法行为抑或是损害结果都难以令人发觉[9]。在阅读并总结相关文献后，笔者对规制大数据“杀熟”现象存在的困境做出了如下的分析和总结。
3.1. 现行的法律难以直接适用
大数据产业是近几年逐渐发展起来的，大数据“杀熟”是一种新兴的违法行为。与之密切相关的法律法规还不是很成熟。虽然学界普遍将2019年1月1日生效的《电子商务法》第18条认定为是针对平台算法责任做出的规定。1但该法律的着重点其实是基于对“算法”这一营销手段进行的规制。即一方面允许经营者对消费者的部分个人信息进行营销，另一方面又要求必须提供非个性化的选项。其在本质上就有别于《消费者权益法》直接基于“消费者”这一身份对消费者提供保护，直接有效的保护消费者的合法权益。尽管《电子商务法》在各方面都具有进步意义，但其也未对大数据“杀熟”的行为进行明确且清晰的界定。并且其在规定消费者维权途径时并没有充分考虑到大数据算法的隐蔽性，忽视了该权益在实际主张过程中产生的各种成本。并没有对消费者在主张权益的过程中可能会遇到的障碍予以充分考虑并提供相应的法律保障。一般情况下，发起救济的主体在寻求救济的过程中通常没有平台算法运行数据和进行比较验证的能力。故而其维权过程中产生的成本将远大于因维权产生的收益。即使具备此种能力，维权的结果通常是网络平台收到行政处罚，对发起救济的消费个人而言主张权益的性价比并不高。维权结果仅仅是对经营者平台的处罚，而对于消费者的损失的计算比较困难并且无法条依据。
3.2. 经营者的过错难以证明
我国民事侵权坚持的是“谁主张，谁举证”的原则，但是如果将这个原则直接适用于电子商务领域消费者权益的保护中，对消费者是极其不利的[10]。首先算法定价涉及的商品品类繁多，而市场需求变化波动也比较大，所以在互联网交易平台固定证据具有一定的难度。比如说外卖平台的配送费或者打车软件会因为天气、时间等因素调整修改费用。所以很难通过简单的价格比对来认定经营者存在“杀熟”的行为。其次，对于一些个性化的服务，经营者享有自主定价权。当消费者发现自身权益受到“杀熟”行为的侵害而主张自己的权益时，互联网经营者通常会以同一件商品的价格在不同时间发生波动是十分正常的来回复消费者。比如2019年刘某诉北京三快科技有限公司一案。2刘某作为外卖平台的“熟客”发现自己在11:55分订购的外卖与同事在12:08分订购的外卖在配送地址完全统一的条件下，配送费贵了1元。所以刘某主张自己遭受了大数据“杀熟”。在一审判决中，法官以“不同时间价格不同”的合理性为由，对原告的诉讼请求不予支持。法院认为三快科技公司根据平台交易量对配送费进行的动态调整，是完全可以归属为经营者的价格策略。并不构成对刘某的侵权。以此可以见得，消费者难以证明经营者存在“杀熟”的行为。除非消费者拿到算法的具体运行的数据，而算法的运行数据又涉及到公司的商业秘密，由于信息的严重不对等，消费者往往无法获取到可以证明其权益受到侵害。综上所述经营者的价格违规行为的取证和举证是非常困难的。
3.3. 电子商品经济时代个人信息保护制度存在不足
针对消费者个人信息的保护，虽有相关条款的规定，比如《网络安全法》中第41条规定就规定了网络信息运营者在运用消费者个人信息时应当遵循的一些原则。但现实情况是消费者的个人信息仍旧被过度收集和分析的现象依然没有得到理想的遏制效果。在消费者和经营者之间产生了极不平衡的信息不平等。同时大量的数据被个别经营者独占，还会产生行业垄断的风险。
另外“知情–同意”原则在我国守法适用的实践过程中出现了一些困境：首先存在严重的形式化告知的问题，经营者在消费者首次使用APP时通常会提供冗长而晦涩的隐私声明。大部分消费者出于惰性心理，通常并不会认真阅读这种格式化的声明机会直接勾选同意选项，实际上这种告知并没有起到让消费者知情的作用，只是一种经营者为了免责而实施的一种形式化告知。其次，就算消费者认真阅读消费者提供的隐私声明，为了能正常使用APP，通常也不会点击拒绝访问隐私的选项。消费者缺乏保护个人信息的能力和手段，使得消费者丧失对自身数据的控制权，经营者与消费者之间信息的极度不平衡派生出权利的不平等，使得大数据“杀熟”的行为愈演愈烈。
4. 治理大数据“杀熟”行为的路径初探
面对大数据“杀熟”，《消费者权益保护法》《价格法》等陷入规制困境。本文仅从消费者权益保护的角度分析进行，针对治理大数据“杀熟”行为存在困境提出了一些规制的策略。
4.1. 明确大数据“杀熟”的相关法律规定
从长期的立法和司法实践过程来看，我国对数字电子商务市场的治理一直秉持轻手管制的原则，3其目的是鼓励平台创新和促进数字的经济发展。但是随着市场经济的发展，经营为了谋取效益的最大化，由大数据“杀熟”引发的矛盾经常发生。故而在2021年国务院反垄断委员会最新发布的《平台经济领域反垄断指南》就体现了对大数据“杀熟”的明令禁止，这表明我国对互联网平台的监管从“轻手管制”的审慎原则向“稳定可持续有效发展”原则的转变[10]。《反垄断法》《反不正当竞争法》的目的是保障市场竞争秩序，维护市场平稳有序的发展[11]。但法律条文未明确规定消费者权益保护问题。在制定与大数据“杀熟”行为相关的法律规制方法时，首先要明确对消费者权益保护的定义，即对消费者权益保护的问题作出具体的解释：通过对现有的法律规范进行分析可以得出，《反垄断法》在调整大数据“杀熟”行为时，其作用的行为主体双方是处于弱势地位的消费者和具备信息优势的平台经营者，规制大数据“杀熟”必须将对消费者权益的保护放在重要的地位。其次，维护消费者合法权益符合《反垄断法》对现代法治精神追求，以往的对数字电子商务市场采取的轻手管制的原则。以损害个人消费者权益为代价促进数字经济发展不符合社会主义核心价值观。《消费者权益保护法》《价格法》等法律规范，虽然已经有直接规制经营者价格歧视行为、保护消费者利益等内容，但是对于合理性与合法性标准仍然需要进一步明确和加强。
4.2. 对大数据“杀熟”的行为实行举证责任倒置
在“大数据杀熟”的案件中，相关合法权益受到损害当事人难以对损害行为提供充足的证据，因为飞速发展的大数据算法技术具有高精尖性，一般的消费者很难掌握这种算法背后的深层逻辑。这也是在大数据“杀熟”的案件中造成大多数受害者并不能通过法律途径维护自身合法权益的根本原因。因此，有学者认为在大数据“杀熟”的案件中只需要原告提交提供能证据证明经营者或个人信息处理者具有侵权行为的初步证据即可，之后就应当由被告承担相关法律规定的举证责任来证明自己的行为并没有对消费者的权益造成损害。
建议实行举证责任倒置的最终目的是为了加重行为人的责任，增加经营者违规的成本，规范经营者的行为，从而保护居于弱势地位的消费者的权益。因为在大数据“杀熟”案件中经营者和消费者信息不对称等原因，经营者和消费者在进行交易的过程中其实是处在不平等的位置上。因此此类案件不适合简单的照搬一般的举证规则。应该根据案件本身的特点和现实得到情况实行举证责任倒置，平衡双方利益从而实现实质上的公平。
4.3. 加强对大数据“杀熟”行为的监管
首先，应当在国家层面成立大数据技术审查部门来专门负责对利用大数据技术的行业开展监测，一旦发现经营者存在滥用大数据技术的行为，就可以及时为相关部门提供与经营者有关的证据，方便有关部门对经营者的违法行为及时进行查处。这样做弥补了现阶段对事前防范损害产生的漏洞，大大降低了消费者合法权益受侵害的可能性。
其次，行业协会也应当设立一些本行业的规定。一方面，积极引导本行业的所有经营者树立正确竞争观念，鼓励他们通过提升自己的产品或者服务的质量来提高其自身的竞争力，而不是靠实施大数据杀熟等行为来获取更高的利润。同时对诚信经营的经营者进行褒扬和提供优惠的行业政策，激发本行业的经营者诚信经营的意识，对不遵守行业规定实行大数据“杀熟”等损害消费者合法权益的经营者进行警告和公示，督促该经营者对其违法行为进行调整。
4.4. 借鉴美欧对大数据“杀熟”的规制路径
美国主要是通过经营者自律的方式来减少算法的滥用。另外，美国《加州隐私权利法案》还规定消费者拥有售卖其个人信息的权利，同时也允许经营者通过经济激励的方式获得消费者的许可。这种做法不仅可以有效防止经营者滥用消费者的个人信息，平衡了经营者和消费者之间的不平等关系，而且也没有因此压抑数字商品市场的经济活力。这样的设计可以说是实现了消费者对其个人信息的实际控制权和数据有效流通的双赢局面。
与美国相比较，欧盟对于算法价格歧视的规制更倾向于对个人信息的保护。欧盟的法律规则对消费者个人信息保护在源头上就压缩了算法价格歧视赖以实现的数据来源。企业要想获得消费者的信息必须要在实质上经过消费者同意，也即这种同意必须是没有歧义且真实的。具体的体现就是，这种消费者“同意”必须是对于“其个人信息将会被如何应用”的同意。其需要满足的标准还是比较严格的。在这种法律的规制下，企业在将这些消费者的个人信息纳入算法之前，则必须需要获得消费者的许可，否则此行为就构成对欧盟制定的《通用数据保护条例》的违反。欧盟对于“告知同意”的要求，在客观上使得欧盟更有可能通过限制数据来源，从源头上对算法进行规制。
通过上文对美欧对算法歧视的规制手段的综述，可以对我国在这方面的规制起到一定的启发作用。我们也可以移植美欧共同遵循的“权利–市场”理念，坚持市场主导、权利优先的立法与司法路径[12]。实行对消费者赋权的方法，赋予消费者选择决定自己的个人信息是否纳入算法的权利。赋予消费者获知价格形成方式的权利，这不等同于公开算法本身，公开算法本身将会不利于保护经营者的商业秘密。如果消费者被赋予获知价格形成的方式的权利，那么在有关于大数据“杀熟”的诉讼当中，消费者举证的难度将大幅度降低。从而可以切实维护消费者的合法权益。
5. 结束语
在“数据 + 算法”双轮驱动下，大数据“杀熟”行为更具有隐蔽性，“杀熟”行为有时难以被消费者察觉，消费者的权益经常在无意识中受到侵害。所以，在大数据渗透到我们日常生活方方面面的当下，规范利用大数据算法定价的经营者的行为是必要的且有意义的。本文通过对大数据“杀熟”的实践案例进行研究，并结合相关法律法规进行分析，发现大数据“杀熟”的行为本身存在法律不完善、消费者维权存在阻碍和个人信息安全难以保障的难题。运用对比的研究方法，通过学习和对比美欧等国的算法治理经验，总结出适合本国国情的大数据“杀熟”的法律治理方法。针对大数据“杀熟”的行为，既不能“一刀切”的制止，这样会影响数字经济的发展。也不能任由大数据“杀熟”的侵权现象自由发展，这样造成对消费者合法权益的侵害。本文通过分析大数据“杀熟”行为猖獗的原因并提出相应的解决政策，以期通过减少大数据“杀熟”的行为，保护消费者的合法权益，维护经济社会持续稳定且健康的发展。
NOTES
1《中华人民共和国电子商务法》第18条。
2北京三快在线科技有限公司、朱学峰等滥用市场支配地位纠纷案，最高人民法院(2022)最高法知民辖终91号上诉管辖裁定书。
3《网络安全法》第41条。