摘要: 传统的刑事诉讼程序是一种“对人之诉”的形式，重定罪量刑、轻财产处置。现行《刑法》《刑事诉讼法》以及司法解释、指导性文件对刑事涉案财产处置的法律规定缺位、权责不清、专业性不强。刑事案件涉案财产处理程序既关系到依法惩罚犯罪，又与人权司法保障密切相关，应当给予足够的重视，相关概念也需要厘清。本文试图以加强侦查、起诉过程中财产处置的令状主义构建，保障有利害关系的第三人诉讼参与为进路，探寻涉案财产保护的不同解，以此促进我国刑事诉讼程序的合法性、合理性、文明性，适应我国经济社会发展新形势下涉案财产保护的新要求。
Abstract: Traditionally, criminal procedure has been regarded as a form of “action in personam”, emphasizing conviction and sentencing over property disposal. The current Criminal Law of the People’s Republic of China, Criminal Procedure Law of the People’s Republic of China along with pertinent judicial interpretations and guiding documents exhibit deficiencies in their legal provisions for the disposal of criminally involved property, characterized by absence of legal provisions, unclear rights and responsibilities, and lack of professionalism. The procedures for handling criminally involved property in criminal cases are not only vital to the lawful punishment of crimes, but also intimately tied to the judicial protection of human rights. Consequently, ample attention should be given and the relevant concepts ought to be clarified. This article attempts to explore various solutions for safeguarding criminally involved property by strengthening the development of writ-based principles in property disposal during investigation and prosecution, while ensuring the participation of interested third parties in litigation proceedings, thereby enhancing the legitimacy, rationality, and civility of China’s criminal litigation framework to adapt to the new requirements of protection of property involved in the new situation of China’s economic and social development.
1. 引言
近年来，贪污渎职犯罪、涉黑涉恶犯罪、电信诈骗犯罪、重大经济金融等犯罪被集中严厉打击，其呈现出的违法所得洗钱手法多样化令人眼花缭乱，涉及面广、权属多元，对涉案财产的“查扣冻”、追缴、没收亟须建立规范的程序规则。现行《刑法》《刑事诉讼法》以及司法解释、指导性文件对刑事涉案财产处置仅作出少量规定，且其内容“大”、“空”，存在交叉重叠，甚至存在冲突抵牾的现象，相关规范性文件的立法层级较低，规定模糊，授予了相关执法部门较大的自由裁量权。相对于人身强制措施，对物强制措施具有相对独立的制度品格。然而，我国法律并未针对涉案财产建立专门的对物强制措施制度，仅在法律法规、部门规章中作出笼统规定。司法实践中，公安机关、检察机关甚至法院一味追求惩罚犯罪、追赃挽损，存在忽视公民财产权保护的问题，不加甄别地大范围“查扣冻”涉案财产，存在许多超权、超限、超额、超时的权利滥用现象。如何限制执法机关在刑事案件办理过程中的涉案财产滥权？如何保证当事人对陷入刑事案件的个人财产的合理救济？这是涉案财产保护绕不过去的问题。本文以对物强制措施的令状主义司法控制为主线，予现有体制以谨慎突破，探讨对抗型涉案财产处置的理论路径。期望这里的初步探索，能够对法学研究、法学教育和法律实践的进步有所助益。
2. 刑事涉案财产保护的困境
2.1. 相关概念使用欠精准
当前关于涉案财产的概念学界的论证较为简单。刑事涉案财产的范围边界究竟应当如何确定，学界已有较多讨论，但司法实践层面与理论、立法层面的相关概念的理解存在明显差距，且具体指向尚不明晰，需要特别加以阐明界定。
本文首先要界定的是“财产”与“财物”的区别。由于立法上采取了“财物”的说法，因此部分学者在研究中延续了立法的用语，但在刑事案件中，涉及的利益不仅是财物，也包括诸如股权、用益物权等财产性权利，因而相较于“财物”，“财产”的范围更加全面，更能概括出我们意欲界定的对象。此外，《刑事诉讼法》中也对“财物”和“财产”作了区分使用。如《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十三条规定对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。因此，笔者认为采取“涉案财产”的称呼为宜。
关于涉案财产的概念，国内学者进行了仔细的系统论证，可分为三类观点：
第一种观点是从实体法角度界定。如李长坤认为，刑事涉案财产是指由有权司法机关依据其职权确认的与刑事案件有关并应依法予以追缴、没收、责令退赔的财物[1]。闫永黎认为，涉案财产是取保候审金，查封、扣押和冻结的现金和其他财物，提取、查扣的作案工具或违禁品，以及依法保存的与案件有关的其他财物[2]。第二种观点从程序法角度出发。杨胜荣认为，涉案财产是指在刑事诉讼过程中被公安机关、检察院、法院依法扣押、调取、抽样取证、追缴、收缴等方式提取的与案件有关联的财物，并将取保候审保证金也纳入涉案财物的范围[3]。最高检发布的《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二条：“本规定所称人民检察院刑事诉讼涉案财物，是指人民检察院在刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的与案件有关的财物及其孳息以及从其他办案机关接收的财物及其孳息”。第三种观点从实体与程序结合角度出发。陈卫东认为，涉案财产是在刑事诉讼过程中可能与案件处理直接或间接相关的、受法律规制的、具有财产价值的物的总称[4]。何永福认为，刑事诉讼涉案财产是指由公、检、法三机关依据其职权确认的与刑事案件有关并应依法予以发还被害人或没收或追征的财物[5]。总体而言，多数学者认可第三种观点。
笔者认为，根据我国刑事诉讼法的相关规定及公、检、法三机关各自做出的关于刑事诉讼涉案财产处置的规定或司法解释，结合我国司法实践，涉案财产是指在刑事诉讼过程中可能与案件处理直接或间接相关的、受法律规制的、具有经济价值的财产的总称，其不仅囊括传统意义上“涉案财物”的范围，也包括债券、股票、基金份额、知识产权等财产性权利。主要是指公安司法机关在刑事诉讼过程中通过依法适用对物强制措施获得的，应按照法定处置程序予以追缴、没收或责令退赔、返还被害人或上缴国库的与被追诉之犯罪相关的财物及孳息。
2.2. 法律法规的立法缺位
现行《刑法》《刑事诉讼法》以及司法解释、指导性文件对刑事涉案财产处置仅作出少量规定，且其内容“大”、“空”，存在交叉重叠，甚至存在冲突抵牾的现象，相关规范性文件的立法层级较低，规定模糊，授予了相关执法部门较大的自由裁量权。刑事涉案财产既有用于定罪量刑的证据属性，也有作为财产执行标的的财物属性，与限制言行自由的人身强制措施相比，对物强制措施具有明显的独立性。然而，我国法律并未针对涉案财产建立专门的对物强制措施制度，只在侦查措施中规定了包括扣押物证、书证，查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款等措施，公安检查机关在此过程中拥有极大的自由裁量权。公安机关、检察机关根据侦查的需要，既可以查封、扣押涉案的土地、房屋等不动产，也可以查封、扣押诸如船舶、航空器、机器、设备、文物、金银、珠宝、字画等动产。经县级以上公安机关负责人或者各级检察机关检察长批准，侦查机关就可以制作查封或者扣押决定书，由侦查人员实施查封或者扣押。与此同时，根据侦查的需要，侦查机关还可以前往金融机构，对嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产进行查询、冻结。经县级以上公安机关负责人或者各级检察机关检察长批准，侦查机关制作协助查询或者协助冻结财产通知书，侦查人员即可通知金融机构对上述有价证券实施查询或者冻结[6]。在一些特殊犯罪如涉黑涉恶案件中，公安机关甚至依法享有直接根据当事人人身财产关系进行“查扣冻”的权利，如《办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第六条：“公安机关侦查期间，要根据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施相关规定》(公通字[2013] 30号)等有关规定，会同有关部门全面调查黑恶势力及其成员的财产状况，并可以根据诉讼需要，先行依法对下列财产采取查询、查封、扣押、冻结等措施：1) 黑恶势力组织的财产；2) 犯罪嫌疑人个人所有的财产；3) 犯罪嫌疑人实际控制的财产；4) 犯罪嫌疑人出资购买的财产；5) 犯罪嫌疑人转移至他人名下的财产；6) 犯罪嫌疑人涉嫌洗钱以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等犯罪涉及的财产；7) 其他与黑恶势力组织及其违法犯罪活动有关的财产”。
此类条款不仅文义描述模糊而且严重缺乏法律程序，启动方式极为简单，为执法机关侵害当事人与第三人的合法财产埋下隐患。
2.3. 比例原则未得到贯彻
刑事诉讼中的涉案财产通常具有多重属性。首先，财产具有其本质的、客观的基础物质属性；其次，涉案财产具有其固有的交换价值以及使用价值，这些属性都是中立的；在法律属性上，涉案财产可区分为犯罪工具、违法所得、收益孳息和合法财物等。因此，涉案财产在法律属性上可能属于“非法”，但其中立的财产价值并不会因法律的否定性评价就消失。在社会观念中，财产沾染上某种“评价”往往就会导致其交换价值暴涨或暴跌，比如发生过命案的“凶宅”又抑或被知名人物驾驶过的汽车。可想而知，如果一件物品被法律评价为“违法所得”或“犯罪工具”，其市场价格会显著地下降，尽管这并不影响财产本身的使用价值。况且，即使财产未被人知晓过去的“经历”，以目前的通常做法，只要财产进入法拍程序，其市场价格就会大打折扣。如果只是为了“惩罚犯罪”不顾财产本身价值，强行将其没收然后拍卖收归国库，不仅有违比例原则，而且会在相当程度上破坏市场经济秩序。
其实，这样不必要的损失是可以设法阻止的，可以从观念、市场、程序出发：其一是转变人们的观念，让市场更加注重财产的使用价值，从而回归到正常的交易轨道。对于存在“合法”托底的财产来说，赢得“市场尊重”并不困难，比如犯罪人所有的上市公司股权，只要该公司本身没有因行为人被打上“违法犯罪”的标签，那么即便是遭到没收的财产性权利也会被资本市场慷慨接受；其二是阻却所谓“违法”财产进入市场流通领域，更直接来说就是让权属明确的原所有人继续保有该财产。试想被追诉人所有的一处郊区住宅如果被认定为“毒品储存处”，恐怕少有人愿意以通常住宅的价格购买它，但就被追诉人自身而言，这个住宅即便储存过毒品，但也是他唯一的居住场所，只要不被执法机关没收，该住宅仍能发挥同等的使用价值，而不会因带着“法拍”标签被法院贱卖；其三则是严格涉案财产的认定程序、限缩涉案财产的认定范围。比如，某被追诉人在原专有运毒车辆发生故障后，驾驶自己所有的一辆价值80万的高档轿车将100克海洛因从X区运送到10公里外的L区，后被挡获。直接将其参与过一次运毒的高档私家车评价为运输毒品犯罪的犯罪工具并没收虽符合法律规定，但相对于其犯罪工具使用的偶然性、被追诉人犯罪情节的严重程度以及这台私家车在犯罪中所起的作用，应当考虑到这辆高档轿车被司法机关没收后可能导致的交易价格下跌，直接将其没收拍卖对原所有人造成的损失极大，国库收入也无多少益处。基于恢复性司法、比例原则以及涉案财产保护的目的，不如限制性评价轿车在犯罪中的作用，允许被追诉人保留轿车，转而对其犯罪行为作出相应的罚款，避免经济上更严重的“双输”局面。对此，德国法上也有名为替代价值的类似应用，但其本质目的并非保护被追诉人财产，而是在财产形式或者性质不适宜没收但又附着有第三人权利时法院没收其替代价款的变通做法[7]。
2.4. 对物强制措施缺乏区分
公安、检察机关在侦办刑事案件的过程中，存在对涉案财产采取概括的、缺乏区分的“查扣冻”行为，尤其是近几年扫黑除恶专项斗争中，有些县市地方财政遭遇较为严重的困难，竟寄希望于没收“违法财产”以缓解财政压力。在非法集资等涉众型经济犯罪案件，有重大影响的黑社会性质组织犯罪案件、社会关注度高的贪污贿赂犯罪案件等重大刑事案件中，查扣的财物数量众多、种类繁杂，往往涉及股权、工程项目等经营性资产。囿于职能及专业限制，一些办案机关或多或少存在“重查轻管”、“一查了之”以及“处置方式单一粗糙”等问题，容易引发被投资企业资金链断裂、在建项目“烂尾”等后果，反而不利于实现追赃挽损效果的最大化[8]。比如在S省，许多地级市在侦查案件过程中一旦发现了被追诉人的财产线索，公安和检察机关就会在缺乏与犯罪相关性证明的前提下直接对相关财产进行“查扣冻”，甚至连夜前往省城C市，通过各种手段对房产、公司股权等高价值财产进行查封，呈现出对当事人及第三人涉案财产混乱的“争夺”现象。目前财产“查扣冻”的范围越发扩大，所涉及的财物价值越发贵重，尤其是那些关系到公司股权、债权、流动资本等的对物强制措施，如果当权机关不能有意识地控制，对民生经济的影响极为重大。
3. 涉案财产保护机制的引入
3.1. 对物强制措施的令状主义构建
走出涉案财产处置所面临的困境，必然要从充实法律规定、引入替代性涉案财产保护机制着手。笔者认为，应当对症下药，针对不同的涉案财产参与主体采取区别措施，以改善涉案财产的保护机制。对于公安、检察院及法院，需实行某种程度上的“司法控制”，具体而言是要法院采取令状主义——“无令状、不行为”——的做法。在我国侦查中心主义的刑事诉讼过程中，法院在对案件作出裁判时，会考虑侦查机关已经进行一段时间的未决羁押、已经处置了嫌疑人的涉案财物等情况，并对侦查机关制作的案卷笔录进行“接力比赛”式的审查和加工，最终接受侦查机关所认定的结论[6]。可见在广泛意义的刑事诉讼中，人身令状原则与财产令状原则是一体两面不可分割的，本文所述的令状主义，是聚焦贪腐渎职犯罪，涉黑涉恶的有组织犯罪，严重经济金融犯罪提出的财产令状主义，在这些案件中的涉案财产往往形式丰富、数额巨大、来源多元，相较于普通犯罪，其财产处置具有相对独立性，因而财产令状主义显得尤为重要。从比较法视角出发，在实行令状制度的国家，负责签发令状的主体通常为治安法官或称预审法官，我国并没有相对应的法官职位，但我国宪法赋予了人民检察院特殊的双重职能——审查起诉和法律监督[9]。有学者主张，我国可利用现有的检察机关的监督职责，以检察机关作为令状签发与审查的主体；也有学者认为，我国检察机关虽名为“司法机关”，但行政色彩仍然浓厚，从根本上无法担当起中立审查的职责，应当由法院作为令状签发与审查的主体。笔者与后者持相同观点。
3.2. 对物强制措施司法控制的本国法依据
令状主义是指：实行强制处分原则上必须基于经过司法审查的令状。令状主义的核心目标是通过法官或检察官，对于实行强制处分的侦查机关事先明示或限定那些有关侵入、搜查、扣押等行为类型的发动条件与权限行使的具体范围，抑制侦查机关恣意行使侦查权[10]。如果仅看我国在涉案财产领域的法规的规定，可以说处处呼吁法院司法控制的到来。如《最高人民法院关于办理减刑、假释案件审查财产性判项执行问题的规定》第一条：“人民法院办理减刑、假释案件必须审查原生效刑事或者刑事附带民事裁判中财产性判项的执行情况，以此作为判断罪犯是否确有悔改表现的因素之一”。它要求法院对犯罪人的判项进行实质性审查，以此作为减刑假释的重要影响因素；再如《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第二条“对涉案财产采取措施，应当严格依照法定条件和程序进行。严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。凡查封、扣押、冻结的财物，都应当及时进行审查，防止因程序违法、工作瑕疵等影响案件审理以及涉案财产处置”。可见，即使在现有司法制度下，法院也有“大展拳脚”的机会，如果说检察院对刑事强制措施总的权力存在于宪法规定当中尚无法“撼动”，那么在定罪量刑以及与民商事关系密切的涉案财产处置领域，完全可以分配给法院更多的权利，在法院、当事人、公安检察机关三方对抗的基础上建立一条相对独立的对物强制措施机制，以实现保护当事人财产权的目的。
3.3. 对物强制措施的令状分类
一、财产令状。公安检察机关对大宗高价值的查扣冻必须经由人民法院事前签发令状方可实施，法院在签发此类令状时必须经过符合刑事涉案财产证明标准的初步证明。当然对于当场发现的、非常明显无需过多证明即可证实的关键证物可及时采取措施(或曰英美法中的“目视规则”)，然后法院在审查后事后补发令状。公安、检察机关主要存在着两项权力：一是先行处置的启动权(或称审批权)，二是先行处置的执行权[11]。令状主义原则要求前述的第一项权力必须由法院掌控，第二项由法院指令或监督。公安、检察机关如果欲对财产进行先行处置，必须有法院签发的令状，其处置方法由法院写明，其有利或不利的责任追究亦全部由决定作出的机关人民法院承担。
二、人身令状。对被追诉人采取何种强制措施也会相当程度上影响其合法个人财产的保护效果。比如，被追诉人甲因涉嫌非法集资被公安机关采取强制措施，甲向公安机关申请自己有一场重要会议需要参加，公安机关仍拘留被追诉人，二日后转为监视居住，限制他使用通讯工具，使甲难以参加一场重要的股东会议(他在该公司的股权事后被证明为合法的个人财产)，进而导致公司错过上市关键时机并造成市场信誉受损。这位被追诉人所涉及的罪行并不严重，拘留过程中也未侦获重要证据，在非法集资案件中属于从犯，认罪认罚后仅判处一年缓刑。在这个案例中，限制甲的人身自由、对外通讯符合法律规定，但相较于甲的罪行严重程度，因限制其人身自由所造成的财产损失却严重失衡，有违比例原则。最近几十年以来，经济社会与科学技术应用飞速进步，交易时机和机会成本对经济利益的影响越发重大。在前述的案件中，如果当事人正预备对自己所有的上市公司股票进行抛售，但由于人身、通讯受限不能及时处分造成了损失，最终结果可能是白白损失钱财且无处诉苦。因此，公诉方负有监督强制措施是否合法适当的义务，在对强制措施的合法性、合理性、文明性审查通过后方可向法院申请令状。法院进行第二层次的司法审查，在审查过程中，不仅要关注案件侦破需要以及当事人人身自由本身，也要关注限制当事人人身自由对他们财产处分权利的影响。当法院作出签发或者不签发令状的决定后，主要的枉法后果由做出机关法院负责。涉案财产中的人身令状，根本上是要对当事人采取的强制措施进行比例原则审查，以避免当事人合法财产权受到不平衡损害的问题，因而必要、均衡、妥当的比例原则应当成为司法机关必须谨慎考虑的要点。
3.4. 令状主义的例外
所谓令状主义的例外，是指发生我国《刑事诉讼法》第八十一、八十二条规定的情形，在无批准的情况下由公安机关对嫌疑人进行逮捕、拘留、搜查等强制措施的行为。类比于大陆法系则是发生相当于日本法、德国法的“现行犯逮捕”以及无令状搜查的情况。在发生“紧急逮捕”时可先行将必要的涉案财物予以扣押，比如直观的无需证明的犯罪工具、当场发现的可能的犯罪所得，以及嫌疑人的人身附着的随身物品等，行为机关应在在事后及时要求法院补发令状，并制作符合实际情况的财产强制措施清单，一份交予当事人，另一份存入卷宗。“及时”的定义应严格限制，原则上应与公安机关提请审查批准以及检察院羁押必要性审查的审查时限相协调，规定为三日之内，必要时可延长为十日之内。需要说明的是，此时的司法责任的承担仍然属于签发机关，法院必须在有限时间内对行为的合理性进行查明，达不到法定标准的强制措施行为应当被标识为非法，这或许有些苛求，但非此不足以达到保护涉案财产之目的。此外，在第三人无令状财产搜查、扣押的问题上，无论是刑法最基本的罪刑法定原则还是本文主张的令状主义原则，都要求行为机关不得随意将强制措施扩张到第三人身上。当然，绝对禁止对第三人财产采取紧急措施是一种机械主义的做法，但其针对第三人行为合理化的阈值必须高过针对嫌疑人本身，否则令状主义就会被空洞化、形式化。简而言之，无令状的财产扣押原则上是禁止的，只在紧急情况下作为令状主义的一种例外。必须指出的是，紧急的对物强制措施一定是因为现行犯罪、紧急搜查而针对“动产物权”作出的，房屋、土地等不动产物权，抵押权、质押权等用益物权，股票、期权、知识产权等财产性权益的“查扣冻”存在明显的证明要求和行为门槛，不可能发生上述的“紧急”强制措施，对此类财产的所有无令状的强制措施行为均为非法，必须依照令状原则绝对禁止。
此外，当前监控摄像、空间定位、网络信息搜集等技术在侦查活动中的应用广泛，虽然使案件、财产线索的获取更加便利，但也对当事人以及第三人的隐私、财产权利造成潜在的威胁，因此技术手段的令状主义保护也尤为重要，这一问题仍值得学界进一步讨论。
4. 余论
涉案财产处置与刑事定罪量刑既为一个整体，也各有其独立性，当前我国司法控制机制的理论与实践尚在起步阶段，可将目标限制在涉案财产处置领域，对现有体系予以谨慎突破，针对财产保护制度纳入一定程度上的令状主义和知情权机制，这也能为将来实现更加全面的我国特色刑事司法控制制度探索道路。无论是对域外已有制度的借鉴还是在本土体系下的自主创新，都需要紧密贴合我国社会实际：一、必须考虑到我国尚处于经济发展转型期，人口流动巨大，地区发展差异明显，财产管理困难的现状；二、人民群众的法律观念要求司法机关从速惩罚犯罪，并不注重甚至不理解保护犯罪嫌疑人财产权利的做法；三、对于涉黑犯罪、贪腐犯罪以及非法集资、电信诈骗等疑难复杂案件，在侦办的过程中“过分”侵犯涉案人员人身和财产权利有其必要性。忽视这些“特殊国情”，照搬德日国家的所谓令状主义或知情权制度必然会水土不服。当然，相比于域外国家，我国也有实现令状原则的优势条件：我国政府与司法机关与党的纪律检查机关之间已经形成了某些沟通交流的机制，这无疑有利于贪腐、涉黑等案件中令状的制定与执行。更重要的是，我国的社会控制能力明显强于德日英美等西方国家，新兴的技术侦查手段广泛应用，群众对政府行为较为配合，对令状制度的弊端有着很好的补缺作用。
当前我国刑事强制措施的批准权仍在检察院及公安机关，在崇尚实体正义，刑事案件证明标准仍被要求以“唯一结论”的现况下，刑事强制措施的发起权很难从公诉机关脱离[12]。公安、检察、法院机关在整体的政治构造主导下仍然以层级官僚体制为基础运行，司法、执法机关都没有对当事人、第三人的知情权进行实质性保障的动力。此外，我国涉案财产制度的缺陷是多方面的，法律规定缺失、责任主体不明、管理专业化水平低下等都是制约涉案财产保护的重要原因，也是一线司法实践人员屡屡诟病的“老大难”问题。考虑到我国现行的司法制度以及政府的治理模式，刑事诉讼制度从长远来看仍将属于强职权主义，对相关问题进行充分讨论并尽快达成学界共识是一项先导性、必然性活动。就此而言，寻求替代性、可执行性的刑事涉案财产处置理论，是一项仍需极大努力的事业，可谓任重而道远。
基金项目
本项目得到西南民族大学研究生创新型科研项目(项目编号：YB2023680)的资助。