1. 问题的提出
随着科学技术的不断发展，人类所生活的周围环境已不再是稳定、一成不变，相反充斥着大量的不确定因素，人们随时可能陷入不利益的状态。在这样一种状态下信任与怀疑、安全和危险交织而生。在刑法修正案(十一)公布后，目前的刑法分则关于妨碍社会管理秩序犯罪、经济犯罪、环境犯罪等等罪名条文不断扩张，不能不谓之为已经和自然犯到达了分庭抗礼的地步。
然而可惜的是，与法定犯相关的违法性认识在我国刑法教义学中依旧处在一个尴尬的位置。一者，我国刑法并未像《德国刑法典》17条一样明确规定违法性认识，因此学者们的讨论难以在现实中寻找实体法根据。劳东燕教授对此就持消极态度，“人们争论的是违法性认识究竟属于故意的要素还是责任的要素。这样的研究无疑存在偏颇。违法性认识问题的关键不在于违法性认识的欠缺究竟阻却的是罪责还是故意，而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才是合理的”[1]；二者，我国学者关于违法性认识的理论定位也没有定论。德国的通说责任说与故意说是学界争论的核心，不可否认的是二者各有优劣，因此目前任何一方都不能取得绝对优势的地位。教义学上的争论导致违法性认识可能性始终不能稳定地位，遑论在现实案件中发挥区分罪与非罪的功能；三者，即便在学界关于违法性认识这一命题的观点与讨论层出不穷，遗憾的是司法实务却很少能够注意到这一理论的实践价值。在笔者搜集的法院判例中，被告人及其辩护律师将缺乏违法性认识作为辩护理由在判决书中常见，然鲜有裁判者在判决理由中真正重视这一可能的出罪事由，要么忽视不予回应，要么仅以寥寥数语略过，拒绝更深层次的审查。例如，在谢忠非法制造、买卖等刑事二审刑事裁定书中，法院认为“上诉人谢忠系心智正常的成年人，具有完全的认识能力和控制能力，足以认识改装射钉枪的行为及其危害后果，是否具有违法性认识、是否实际使用以及使用的目的均不影响其行为性质的认定”[2]。以上，足以得知违法性认识可能性无论在理论界还是实务领域皆难以有效发挥作用。
有鉴于此，本文在三阶层犯罪体系的视角下，以责任说为立足点，首先对故意说进行反思，随后尝试证成责任说的合理性。同时兼顾司法实务的可操作性问题，以冀厘清违法性认识可能性的体系地位，使之能够发挥在我国刑事司法领域秉轴持钧的机能。
2. 故意说之批判
违法性认识的可能性是违法性认识的下位概念。通常来讲，当不存在违法性认识时，才有可能进一步追问是否存在认识到违法性的可能性，因此单纯从判断逻辑顺序来看，违法性认识的可能性虽然是下位概念，却是违法性认识的递进论证对象。因此，只要证明违法性认识的可能性不会属于犯罪故意的要素，也就自然而然得出违法性认识不可能属于犯罪故意的要素这一结论。具体论据分述如下。
2.1. 既有观点的检讨反思
首先，故意论者倾向于将违法性认识的存在和对规范的违反捆绑论证。简言之，行为人必须在违法性认识的控制下做出了违背规范的行为，这称之为对规范的违反，同时规范只能在行为人认识到它的存在时才能发挥规范作用[3]。如此结论有鲜明的行为无价值论的烙印，但事实上这是一个伪命题。行为无价值论者可以认为规范的违反连带违法性认识，同样的，结果无价值论者也可以认为此二者完全可以分离存在，违反刑法规范与否是一个客观存在的概念。将这一点作为故意说的立论基底之一反过来也可以是责任说的支持意见。
其次，我国刑法大量存在的法定犯条文成为故意论者的实体法依据。不同于自然犯和伦理道德的紧密关联，法定犯往往和道德不甚相关，其违法性直接来自于刑法规范本身。因此在法定犯的场合，构成要件的描述往往不具有伦理非难性，行为人必须对所禁止的规范存在认知，才能认识其行为的社会危害性[4]。但是，笔者认为这一观点过于绝对。以逃税行为为例，以各种方式拒绝缴纳税款的行为在一般人观念中是危害社会、危害国家的，然而牵涉该行为是否违背刑法，问题的答案则并非绝对，因为知晓刑法规定的毕竟是少数。此外，就大量行政犯而言，为了从宏观角度上针对社会现象做出快速反应，行政法规必定随着政策的调整而时时废改立，甚至“朝令夕改”，且形式繁多，数量浩如烟海，于是不同时期、不同地域的行政规范就会产生重大差异[5]。以非法集资案件为例，其行政认定标准确是一个“动荡”的概念，很可能隐藏在数以百计的法律法规中，在层层援引规范的过程中如何确保构成要件的明确性值得深思[6]。这就进一步导致公民认识到具体法律规范的困难性增大。因此，即便是法定犯，也不能一概断定社会危害性认识等于违法性认识。
2.2. 社会危害性认识不等于违法性认识
根据我国刑法第14条，对于社会危害性的认识是故意犯罪的成立要件之一。在违法性认识立法空白的场合下，如何解释“社会危害性”这一概念也就成了关键点。有学者指出，我国学界的争论实际上是犯罪故意与心理性故意、违法性认识(不法意识)即社会危害性认识之间的争论[7]。故意说的持论者倾向于认为，刑法第14条所规定的是一种实质故意，社会危害性认识与违法性认识并无二致，例如陈兴良教授基于排列组合的论证方式，否定了社会危害性认识和违法性认识二者只存其一的现实存在可能性，进而认为，“在我国刑法中，应当坚持社会危害性认识与违法性认识相一致的观点。社会危害性认识只不过是我国刑法使用的特定用语，其法理上的含义应当是违法性认识”[8]；陈璇教授同样指出，“犯罪故意的成立要求行为人‘明知自己的行为会发生危害社会的结果’。由其中‘危害社会的’一词所决定，该条款所记述的明显是一个更具实质性和规范性的故意概念”[9]。与之针锋相对的观点如张明楷教授、周光权教授，他们认为我国刑法14条只是要求行为人认识到结果，不要求认识到规范的态度，事实及其伴随状况与违法性认识是完全不同性质的事物[10]。但上述故意说的观点存在的缺陷是，其“忽视了实质犯罪故意概念中心理性故意的独立意义”[11]。同时，“该观点忽视了违法性认识与故意在释义学体系上各自的功能与意义，工具化导向的违法性认识与故意概念会使得概念的内涵外延变得更加不确定”[12]。本文认为，社会危害性与违法性认识存在本质上的区别，理由如下。
首先，判断时间节点及判断主体问题。意识对物质具有反作用，能够对人体行为起到调节的效果。人们总是在一定的思想意识支配下决定如何行事，这一点在目的行为论中得到了印证：犯罪行为总是以一定的目的为指引。虽然目的行为论遭受诸多诘难，因而目的不一定是成立犯罪所必须的要素，但不可否认的是故意一定是目的的组成部分，既然如此，故意也和目的一样，必须与行为同时存在，甚至先于着手行为产生，但绝不可能推迟到结果出现。因此故意概念中“社会危害性”的判断，“必须立足于行为时而不是裁判时，对此应无争议”[13]。与此截然相反的是，违法性认识的判断节点不可能在行为时，主要原因在于它的判断方式。我国司法实务尽管对违法性认识大多采取冷漠的态度，但理论界对于如何认定违法性认识及其可能性的存在提供了各种各样的新思路。例如，有学者认为应当在原则上推定行为人知法，但是允许行为人提出相反的证据推翻这一推定，这样就能保障人权的同时降低检察机关的证明责任[14]。所谓推定知法，一定是司法机关在审判时推定行为人知法，换言之，证明行为人的违法性认识是司法机关的任务，必然要结合行为人的知识水平、行为当时所处的环境等等诸多因素来得出结论。有鉴于此，要求行为人能够且必须在行为当时得出自己的违法性认识是否存在这一结论，实属强人所难，是一个不可能也不必要增加的负担。与此相反，故意说的学者认为，社会危害性认识与违法性认识“只是行为外在形式与内在实质的关系……认识到刑法条文存在时同时认识到了自己行为的社会危害性”[15]。然而，两者的关系并不能直接得出其同属于犯罪故意的内容，况且行为人在法定犯条文大面积出现的当代亦无法精确认识到刑法条文。
其次，本质内容存在不同。这一点主要体现在社会危害性和形式违法性的差异上。法律不会是尽善尽美的，任何成文法必定存在规制上的漏洞，因此当漏洞被利用，虽然从实质意义上看违背了法律，但却不能称之为违法行为，此即所谓“脱法行为”。以逃税行为为例，此处所指逃税，并非我国刑法第201条所规定的逃税罪，而是恶意利用税法等法律法规的漏洞，减免缴纳税款或者避而不交税款的行为。在社会经济快速发展的现代，避税行为屡见不鲜，且披上了合法的外衣。然而分歧就在于此，没有人会认为减少国家财政收入不具有社会危害性，但又不能断然肯定其刑事违法性。除此之外，还有“大义灭亲”等存在于中国传统伦理道德中的行为，证实了存在违法性但行为人认为不具有社会危害性的情况。如此一正一反的例子，足以证明社会危害性和违法性认识存在内容本质上的不同。
最后，社会危害性由于是行为主体对自己行为的评价，势必受到个人价值观的影响。但是前文已述，道德观念、价值观念具有流变性，观念陈旧的老人倾向于认为婚前同居是“罪恶的，有伤风化的”，甚至反对再婚，支持守寡，而用现代的眼光来看以上行为根本不存在危害社会的可能性，自不必讨论违法性。因此，是非善恶的价值观评判因时、因人、因地而异，且民众接受度较高；然而刑法规范相对而言稳定度更高，民众接受度更低。笔者认为，如此大相径庭的两个概念，何以能够在教义学上得到统一？“刑罚所要实现的是公民对法规范的忠诚，但这种忠诚又要以刑罚的实施能够得到公民的信服和认同为前提”[16]。在故意说的场合下，公民将对刑罚的正当性不免产生怀疑，正如德国学者金德霍伊泽尔指出的那样，“为了遵守相应的法律规范，行为人应当避免实现构成要件，因此，除了对违法举止事实上的前提条件的认识之外，故意不应再有其他内容。同样，将对举止的社会损害性的意识塞入故意之中，不仅是不精确的，也是多余的”[17]。
2.3. 司法困境
理论是灰色的，而生活之树常青。刑法理论是否具有普适性最终仍然需要到实践中检验。笔者以“违法性认识”为关键词，搜集了若干份判决书后发现结果并不尽如人意。虽然被告人和辩护人常常以欠缺违法性认识作为抗辩理由，但各地法院似乎在这个问题上“统一枪口”，有意无意地略过具体审查程序，采用直接推定的方式，更有甚者无视辩护方的意见而定罪。例如，在严与安、陈永安票据诈骗罪二审刑事裁定书中，“经审理认为，陈永安对与涉案汇票有关的出票、贴现以及贴现款分配系非正常商业活动具有认识，且知道其行为系严与安等人获取资金的必要条件；陈永安也明确知晓其将从自己的欺诈行为中获利。故应认定陈永安对自己及严与安等人的行为具有违法性认识”[18]。仅有为数不多的法院直面违法性认识问题，“经查：《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第三百四十一条第一款的‘珍贵、濒危野生动物’包括驯养繁殖的有关物种，该司法解释目前仍具有效力；赵华提缺少违法性认识的可能性，不影响对其定罪处罚”[19]。笔者认为，法院之所以不愿意面对违法性认识，还是在于其主观因素的制约。缺乏客观证据支撑在刑事诉讼程序中是致命的缺陷，而违法性认识又恰恰不可能或者很少有对应的客观事实。因此，法院干脆采取漠视的态度，或直接推定违法性认识的存在，或无视辩护方的意见径直定罪量刑。“从裁判文书行为导向功能对犯罪预防的影响来看，法院认为广泛承认‘不知法亦免责’不利于犯罪预防”[20]。司法实务现状如此，刑法理论就应当相应做出改变，笔者认为故意说对司法实践现状没有帮助，反而可能恶化现状。
在故意说的前提下，违法性认识(可能性)是犯罪故意成立的必要要素。一方面，这一要素的缺失会导致犯罪故意的证成完全失败，如上所述，没有明文规定的情况下不可能成立下位过失犯罪，因此很多案件倘若细究违法性认识(可能性)，则必然直接滑向无罪的结论。这一结论尽管在理论上显得十分融洽，但却是司法工作者无法接受的，被告人将藉此肆意脱罪。另一方面，由于故意和违法性认识(可能性)相伴相生，法院只需采用所谓推定或者推论的方法，一并认为被告人存在故意与违法性认识即可，这一点在上述法院的判决书中得到了体现。无独有偶，有学者同样认为，“在通常情况下，这一要素的存在，并不需要控方积极地加以证明，而是在完成构成要件故意的检验之后，就可以直接推定行为人具备违法性认识”[21]。当理论界都有意回避证明违法性认识，更不可能要求司法实务的重视了。综上这两方面因素来看，故意说的实践结果总是滑向两个极端，要么彻底无罪，要么统一有罪，没有留下任何余地，未免过于激进。笔者并非有意完全贬低故意说的地位，“存在即为合理”，任何一种理论必定有其存在的价值。故意说在特定的司法环境下会大放异彩，但就目前我国实务界来看，司法实务仍然没有做好准备完全接纳故意说的运用。
综合上述论点，故意说在理论上、实务上呈现出左支右绌的状态，实难为笔者所赞同。因此，我国需要一种既能够适用于司法实务，也能够在理论上游刃有余的学说。
3. 责任说之证成
3.1. 前提：若干批评的回应
责任说虽然是德国刑法的通说，但不加任何修改直接移植到中国刑法的做法固然存在不当之处，因而责任说受到了来自故意说的诸多诘难，要想证明责任说的妥当性，必须先对一些批评意见予以回应。
首先，故意说与责任说的核心争论其实在于事实和法律。究竟能否明确二者的界限，进而赋予误认事实和误认法律不同的法律效果是责任说的试金石。反对意见一般会认为难以区分事实要素与规范评价，尤其在我国刑事立法中，规范性构成要件要素以及空白罪状的横行导致事实与规范难解难分，尝试区分二者的做法也是徒劳。但是，规范起源于事实而高于事实。立法行为只不过是将人类社会的部分现实上升为法律并赋予一定的法律后果，立法的过程就是把立法者的价值判断融合到现实事实中形成法律规范的过程，亦即“纯粹事实 + 价值判断 = 法律”，原初的事实是纯粹的客观概念，任何加工行为都是对事实的改变。因此，所谓的规范性构成要件要素，实际上是被立法者加工过的“事实”，是一系列名词的集合，立法者提炼出了它们的共同本质，从而用一个新的代号来命名，真正应该受到关注的还是原来的代表事实的名词。例如，淫秽物品是典型的规范性构成要件要素，理论上也提出了各种观点来证明个案中的行为人究竟是否认识到了淫秽物品本身。但是如果做出一个合理的假设，在没有“淫秽物品”这一立法者赋予的代号的情况下，行为人能不能认识到自己所贩卖传播物品的事实本质呢？换言之，没有法律语言描述的事实并非不存在的事实，没有法律(规范)，事实仍然存在。意图把事实带上价值评价色彩烙印的行为最终会走向主观主义和唯心主义。易言之，事实永远客观存在，不以人的意志为移转，立法只是部分现实的上升反映。又如“天津气枪案”中的枪支、“大学生掏鸟案”中的濒危珍贵野生动物等空白罪状的场合，区分事实和规范表面上看起来不易，实则不然。在笔者看来，枪支也好，珍贵野生动物也好，都是抽象的命名概念，是立法者为了统一名称而创设的。离开了抽象概念，事实并非不能单独存在。儿童玩耍使用的不能发射的玩具枪，不会因为它不满足枪支的法律定义而改名叫“枪型物”，闫啸天和王亚军不会因为不知道濒危珍贵野生动物的保护法规而丧失对鸟的认识。简单来说，笔者想说明的是，人们脑海中形成的事实认识，完全没有必要依赖于法律的规定。“在现象里，任何东西都不可能通过自由概念来阐述，自然的机械作用必须始终构成向导”[22]。所谓的不能区分事实要素和规范评价，仍然没有逃脱事后评价的窠臼，仍然是站在法律的角度看世界，采用了上帝视角。基于此，刑法中的犯罪故意和犯罪过失也只是法律对两类不同的事实进行的归纳总结，人们不会认识到自己的主观状态是直接故意还是间接故意，更不可能认识到自己有疏忽大意的过失，所谓区分故意与过失的法敌对性的主张只不过是事后添加额外因素而已，难以想象行为人在犯罪时须自我考量对法律的冲击、破坏程度。同理，行为人也不会关心自己所认识的事实是否是构成要件事实，自然事实的不法意义应该留待法律去定夺。“行为人是否知晓自己的行为违反实定法规范，对行为与法秩序之间的客观冲突关系无法起到任何加剧或缓和作用”[23]。相反，故意说往往喜欢混淆评价主体和评价对象，行为的违法性、可谴责性等价值判断问题是司法者与立法者的专属领域，无论行为人怎么认识，只有上述二者的结论才能做出最终评价；而行为人所知、所识的世界，也容不得第三者插足。倘若坚持区分评价主体，不会出现事实与规范纠缠的后果。可以说正是因为故意说将违法性认识导入故意中才会导致如此局面。这样看来，只要将上帝视角从事实要素中剔除出去就能够完美划分事实和规范的界限。
其次，有谚云：法律是最低限度的道德，事实上法律和道德都是价值观的不同表现形式。因此，公民在自我意识中究竟认为什么行为合法是个人自由的一种，国家颁布刑法只是遴选若干类别值得以刑罚处罚的行为而已。在现代在价值观多样化的现代社会，将某种道德以刑罚强制推行是不妥当的，且对道德本身进行保护是个人内心的问题[24]，因此，任何试图将法律看作是强制推行某种理念的想法在笔者看来都是错误的，甚至可能是国家权威主义限缩公民自由的体现，而与国家权威主义必须相区分的是法律父爱主义[25]，其乃是通过善意的目的对公民自由进行限定，责任说正体现了这一点。责任说将故意和违法性认识分离，是尊重公民个人道德观的表现，相反地，认为故意的认知包含违法性认识就是在强行拉高公民的认知水平，与实际生活格格不入。正如有学者提出的，“犯罪的反道德性弱化，犯罪行为侵害的法益与民众生活间关联的直接性减弱，部分规范超出民众掌握与理解的范围”[26]。
再次，故意说的论者攻击责任说的一个有力理由是，没有认识到行为的违法性难以产生反对动机，只有将违法性认识融入故意认识中才能激活这一功能。事实上，是否产生反对动机和是否具有违法性认识完全是两码事，以盗窃为例，即便是盗窃的常习犯，也不能简单得出行为人不知道盗窃是违法的这一结论。所谓反对动机的产生，一方面确实能够由违法性认识引起，但另一方面它体现的是行为人内心向善的良心有无，认识到了行为的违法性，但一心触犯法律底线的情况存在；没有认识到行为的违法性，仅仅是察觉到了这样的行为可能不好，但依然行事的情况亦有，因此，违法性认识和反对动机无法形成一一对应的关系，二者不能捆绑论证。
3.2. 论证思路其一：故意、过失与违法性认识可能性的本质差异
早期的心理责任论认为故意、过失就是罪责要素的本质，心理责任论的缺陷在于无法解释无认识的过失的责任基础问题，“也不能直接说明作为谴责可能性这一价值判断的责任”，因此该理论很快被取代[27]。自规范责任论起，罪责被理解为可谴责性，因而期待可能性、违法性认识成为了罪责阶层的核心概念。虽然在古典和新古典犯罪论体系中，责任故意囊括违法性认识，但这并不意味着二者的本质相同。德国学者威尔泽尔创设了目的论体系，因此将违法性认识从故意中剥离开来成为独立的责任要素，而故意也成为了构成要件故意。由犯罪故意的认识因素可知，行为、行为对象、时间地点等等要素，往往都是现实存在的，即便抽象如因果关系以及行为当时可能尚未出现的法益侵害结果，此二者虽不得具象化，但在行为人的认知能力下必定能够真实地、现实地拥有相应的感知与认识。对于犯罪过失来说，旧过失论着眼于结果预见义务的违背并将其作为过失成立的核心要件，新过失论在此基础上额外提出了结果避免义务的违反，同故意一样，尽管不能将过失细分为认识因素和意志因素，但可以看到所谓结果预见义务和结果避免义务，仍然是围绕着行为人所能现实地、真实地感知到的概念进行的理论构建。与此截然相反，违法性认识的可能性，倘若类比故意的认识因素，那么它的认识因素就是法律(规范)，但法律并非文本，文本只是法律的载体，我们不能认为触摸到了法律条文就是认识到了法律本身甚至理解了法律。在哲学领域中，法律是上层建筑而非经济基础，是意识范畴而非物质范畴的概念。因而其没有现实化的具象。正如威尔泽尔所指出的那样，“光有这种可以并非现实，而只是可以现实化的‘认知’是不够的，它要求必须存在某种真实、当前和现实的意识……事实上，故意和不法认识都要求在心理上存在两个不同的意识种类：一个要求在行为当时必须具有现实的想象或感知，而另一个则只满足于某种非现实的‘认知’”[28]。对具体现实的认知和对抽象概念的认知，不仅对象不同，要求认知的程度也不同，如上所述，故意永远只有存在与否的命题，但违法性认识的可能性，这一概念本身的存在即意味着盖然性，证明前者必须使用精确的客观事实，证明后者则只须证明“违法性认识可能性的可能性”。即便在严谨、精确的德国理论与司法实务中，证明违法性认识可能性也最终是一个不确定的、充满主观色彩的方式。例如罗克辛教授认为审查违法性认识可能性应当通过以下三个条件：(1) 行为人有机会对行为违法性进行思考或者询问；(2) 行为人必须完全不努力或者努力非常不充分地查明真相；(3) 行为人不顾当时存在的机会而在一个狭窄的范围内认识法律[29]。松原芳博教授指出，既然违法性认识有保障行为人形成反对动机的机能(即不实施一定的违法行为)，那么当我们在讨论犯罪故意是否存在、违法性认识可能性是否存在时，已经默认反对动机没有形成，不然行为人也不会实施违法行为了。因此，其问题就不再与是否实际形成了反对动机，而完全在于其“可能性”[30]。由此可见，概念的不同决定了二者绝不可能相融，违法性认识可能性注定必须成为独立的责任要素。
3.3. 论证思路其二：违法性认识的对象
传统的论证思路是，首先讨论违法性认识究竟是故意要素还是责任要素，然后进一步分析违法性认识的对象，实际上这是一种本末倒置的方式。违法性认识的对象乃是独立的刑法教义学问题，不受其本身体系地位的影响，而且会反过来印证违法性认识体系地位的合理性。违法性认识的对象，理论上有前置法规范说、一般法律规范说(行为在法律上时不被允许的认识)、刑事法律规范说(对刑法的禁止规范或者评价规范的认识)以及刑法可罚性说(包括违法的法律效果即法定刑) [31]。
前置法规范说受到最大的攻讦在于混同道德和法律。行为人认识到行为的道德违反性就成立违法性认识的推导过程实质上与罗马法时代的违法性认识不要说几无二致，由于其证明的便利性，违法性认识的出罪机能也被异化成了积极入罪的要素，现在基本没有前置法规范说的支持声音。
刑法可罚性说是四种学说中要求最严格，范围最狭窄的一个。它要求违法性认识的成立必须认识到行为在刑法上是可罚的，甚至法定刑也被囊括在内，很明显和前置法规范说一样又走向了另一个极端。法定刑的设置，是国家立法机关的价值取向，体现了不同罪名之间所应承担的刑事责任的大小轻重，实际上和行为的违法性并无关联。且刑法分则条文众多，以目前社会的发展状况来看要求公民完全知晓每一个罪名对应的条文内容，实属不太可能的现实。
刑事法规范说至少具有逻辑上的适格性。既然违法性认识专属于刑法领域，那么认识对象限定在刑法法律是理所当然得出的结论。本来，在自然犯占据主导的刑事立法体例中这样的结论无可厚非，但是历经数个刑法修正案后法定犯明显居于上风，其他部门法以及下位的法规范大面积地出现在刑法条文中，刑事法规范说已经过时，不能再一味盲目坚持。具体而言，第一，根据构成要件的故意规制机能，凡属于构成要件内容的要素必须成为故意的认识内容，缺少则不构成犯罪故意。从这一角度来看，空白要素作为法定犯的突出表现形式，逻辑上当然是故意的认识内容。第二，空白要素必定指向行政法规等前置法规范，行为人是否认识到自己行为违背了前置法又不可避免地与违法性认识存在交叉关系。正如有学者指出的，“具有行政违法性是具有刑事违法性的必要前提，离开前置行政法律规范的补充，刑法规范的内涵是空白的”[32]。以交通肇事罪为例，行为人必须认识到自己违背了交通管理运输法规，刑法第133条援引交通法规的目的不是对某一模糊名词进一步阐释，而是单纯将形式上的行政违法性嫁接到刑事违法性上，因此与犯罪故意无关。综上，目光局限在刑事法律里将引起法定犯领域的混乱，也不足取。
本文认为，一般法律规范说能够完美适用于法定犯时代下的违法性认识，“只要认识到实质性的违法就足以，而且是‘普通人的认识’；另一方面，单纯认识到违反伦理，不能构成不乏认识的基础……所谓实质性的违法认识，意味着行为人认为违反刑法上的规范、民法上的规范或者公法上的规范”[33]。当然，有一些前提和概念需要澄清。倘若选择坚守绝对统一法秩序的理念，例如严格的违法一元论认为，违法行为就是对所有法律所构建而成的整体法秩序的侵犯，违背其中任何法律当然能够推导出违背其他法律。因此，刑事违法性从属于前置法违法性，就会导致所有法律违法性的判断互相牵连。而这一观点一直饱受诟病，反对意见诸如“前置法与刑法的内容、原理及构造明显不同，行政违法、民事违法和刑事违法之间存在重大差异，刑事违法不仅和前置法在量上不同，在质上也有差异”[34]。而一旦认为法秩序不需要所谓的统一性，各部门法保持完全独立，互不干涉的地位，那就又走向了另一个极端。尽管法律立法目的各不相同，但实际上是存在交叉部分的。空白要素对罪刑法定原则表面上的突破，不得不让我们将前置法规范纳入考虑的范围。因此，笔者认为缓和的违法一元论是一般法律规范说的前提。违法性在法秩序的层面上是统一的，但是不同法律的违法性在程度和性质上相互区别，例如，即便一个行为被民法所禁止，也不能认为该行为一定被刑法所禁止；同时，一个行为若在其他法律上是正当的，则也难以认为在刑法上具有违法性。介于严格违法一元论与违法多元论之间的缓和违法一元论，既为违法性认识包摄前置法提供了法理依据，也不至于丧失刑法独立的违法性质。
综上所述，为了与法定犯时代更好地接轨，一般法律规范认识说是违法性认识对象最好的归宿。不论从刑法条文还是理论学说，认为故意的认识因素包括行政法规、其他部门法、甚至司法解释等各种规范的观点无疑是荒谬的，只有将违法性认识的可能性作为罪责要素罪独立出来，阶层式犯罪论体系才显得协调一致。而司法实务界对违法性认识错误的重视程度需要经历一个循序渐进的过程，因而责任说在目前阶段的理论意义较大，更有利于激活违法性认识可能性的实践价值[35]。
4. 结语
风险社会的到来使得我国刑法理论面临重大挑战，以理论指导实践是刑法教义学的最终目标，而独善其身则并非明智的做法。我们不能忽视的是目前我国理论和实务之间的差距明显在慢慢拉大乃至完全脱轨，违法性认识的理论价值远远超过了现实价值。从各地法院的判决来看，法官们漠视违法性认识的态度较为普遍，究其原因还是在于证明标准的模糊以及证明难度太大。但身处法定犯时代，倘若没有合适的出罪事由，公民的私益和自由将会被公权严重侵害，因此笔者不敢苟同放弃违法性认识这样“因噎废食”的做法。为了避免上述灾难性的后果，必须重新审视违法性认识的体系地位，使之能够作为学界和司法界的桥梁。
从违法性认识不要说到必要说，从违法性认识到违法性认识的可能性，理论的产生和演变都伴随着社会的变迁和时代的更迭，理论本身没有绝对正确错误，只是和现实相结合便会产生优劣之分。在当今风险社会的背景下，颁布法律频率的加快、法律体系的复杂性及由此衍生的大量新型罪名的创设，都不利于公民掌握法律[36]，公民法律认识义务如何重新分配的重要性日渐增大。即便在核心刑法领域，司法机关可以通过刑事推定/推论来免除自身的证明责任负担，但在附属刑法中刑事推定/推论应当退居幕后，不应让个人一律承担相应的不利后果。刑法规制范围的划定既要符合规范目的又要符合制裁理性，“以保护法益与确证法规范效力为目的，盲目扩大制裁范围而限缩公民自由，是不理性的”[37]，因此故意说尽管同样具有理论价值，但其较为激进的做法不利于发挥违法性认识的出罪机能，因而在实践中的运用不会尽如人意。限制责任说无疑是理论和实践最好的选择，作为严格责任说和限制故意说的中庸之道，扬二者之长而能避其短，既能够在理论上实现自洽，又能在实践中为司法机关所运用，符合现代法治国家责任主义原则的基本精神，应当予以坚持。