1. 问题的提出
我国刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。”第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”传统学说往往认为我国刑法因第25条的明文规定，立法层面上旗帜鲜明地排除对过失共同犯罪属于共同犯罪的认定，但过失共同犯罪案件事实的客观存在使得学理上共犯理论的探讨也无法忽视判例中法官对共同过失犯罪的认定。在以往对共同过失犯罪的讨论中，其结果大多系以肯定共同过失犯罪的作为客观事实存在的合理性为前提，进而得出等待立法作出确认的结论——主张立法论的肯定论而非解释论上的肯定论[1]。但与其讨论立法，不如解释刑法，法律的真实含义不是在等待过程中发现的，而是在解释的过程中发现的。现代社会各种难以意料的危害结果的发生也在不停提醒刑法的解释者应当不断对其思考以保证刑法机能的实现，而共同过失犯罪在不断进入我们的实践视野甚至需要作为判决结论出现之际却呈现出“难以落地”的现象。其实，发现我国《刑法》中的共同过失犯罪的依据并对其予以肯认，不仅仅是为了实现处罚的合理性和对疑难案件判决思路的进一步阐明，更是对刑法解释的深层体系性思考的进一步探索。早年，在共同正犯的讨论中，就已有论者对结果加重犯的共同正犯作出认可，这在某种程度上也可谓对过失共同正犯予以认可[2]。而这一点近年来也有不少论者试图作出论证，例如有论者也试图通过对共同犯罪的具体类型进行整合，在立足主客观统一原则、罪责刑相适应原则和因果共犯论的前提下以“实现对共同过失正犯的共犯论追认”[3]。亦或也有论者寄希望于应然视角，立足规范层面，在证成共同过失主观层面机能行为支配的形成的前提下即认为能够产生互相归属的效果[4]。笔者认为，共同过失犯罪在解释论层面上能够得到承认。
2. 我国《刑法》第25条的再解释
“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”的规定并非共同犯罪的封闭条款，对我国《刑法》中的共同犯罪不能以“共同故意犯罪”一言蔽之，相反仍应结合总则其他条款作出体系解释，以发现共同犯罪的真正意蕴，从而在解释论层面证成共同过失犯罪。
2.1. “不以共同犯罪论处”的含义再阐明
2.1.1. 共同过失犯罪与共同故意犯罪的共犯可罚性之区别
在《刑法》第25条第1款规定“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”的情形下，得出的不应当是共同犯罪只存在于故意犯罪的结论，即不应当以故意限定共同犯罪的成立范围。共同犯罪的立法和理论所解决的问题是，将不法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，司法机关认定共同犯罪的目的是为了解决二人以上行为的结果归属(客观归责)问题[5]。因此共同犯罪实际上是法益侵害结果归责的扩大化，是对行为与法益侵害结果之间因果性的肯定，因此共同犯罪实际上不应当只包括“两人以上共同故意犯罪”的情形。立法作出如此规定，实际上是基于对共同犯罪这一刑罚扩张事由的本质作出的抉择。共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，于是二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，此时重点不在于“共同故意犯罪”，而在于如何解释“不以共同犯罪论处”。即第1款规定以共同犯罪论处，于是对故意的教唆犯和帮助犯的处罚得以被肯定；第2款不以共同犯罪论处，即此种情形下论处的情形不同于第一款言及的肯定教唆犯和帮助犯可罚性的共同故意犯罪，共同过失犯罪的情形下不应当对教唆犯和帮助犯予以处罚。于是，共同故意犯罪按照传统的共同犯罪论处——承认共犯的可罚性，共同过失犯罪并不以传统的共同犯罪论处[6]——否认共犯的可罚性。因此，立法对共同故意和共同过失作出区分，并不只是基于正犯本身的思考，更是基于对共犯的考量作出的不同规定。
2.1.2. 共同过失犯罪与共同故意犯罪的共犯可罚性区别之证成
刑法规定两人以上共同故意犯罪系共同犯罪实际上明确了不同情形下共犯可罚性的区别，除了能与社会一般观念保持一致以外，也能从刑法的机能、刑法的谦抑性、二者的预防必要性等方面得到证成。
1) 从刑法的机能的角度来看，该规定有利于实现法益保护机能和人权保障机能之统一。两人以上共同故意犯罪的情形下肯定共犯的可罚性无疑是最大程度地发挥了刑法法益保护机能，此时总则对刑法分则所规定的基本构成要件进行修正使得共犯行为的可罚性得以被肯定，实为以修正构成要件这一方式实现了刑法处罚事由的扩张，在共同故意犯罪情形中肯定构成共同犯罪的情形下，依据刑法第26条至29条对共犯一一定罪量刑是对被侵害法益的最彻底的保护。而二人以上共同过失犯罪的情形下否认共犯的可罚性，实际上是发挥了刑法的人权保障机能。
2) 该规定符合刑法的谦抑性的要求，也某种程度上限制了刑法的扩张适用。刑法作为社会各种法律部门的后盾法，其规制的不法行为应当是值得科处刑罚的行为。倘若刑法直接规定广义意义上的“共同犯罪”，此时直接结合刑法第27条、第28条的规定不排除会出现直接肯定对过失犯罪的共犯予以处罚的可能，而当前刑法第25条第1款则直接从立法上排除了这一可能，即对共犯的处罚仅限于共同故意犯罪之情形，共同过失犯罪情形下通常只处罚正犯。
3) 该种区分亦和世界各国对故意犯罪和过失犯罪的通行处罚原则——刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外——相适应，共同故意犯罪中共犯的非难可能性相比于后者毫无疑问是更为明显的，而且也更具有一般预防和特殊预防的必要性。“如果认定过失共犯，其处罚范围及其宽泛，在充满风险的现代社会，这种刑事控制又属于过度干涉[7]。”
因此，《刑法》第25条第1款规定实为基于故意犯罪与过失犯罪本质的不同，从而对共同犯罪中行为主体范围的可罚性边界作出界定。而可罚性之不同需着重于过失共犯可罚性之否定予以说明。
2.1.3. 过失共犯可罚性之否定及其缘由
对过失的共犯的处罚会导致预防犯罪的目的的落空，并且也会使得刑法的处罚边界变得模糊——一些日常生活行为或者中立的帮助行为亦进入刑法的打击范围。例如店主甲向乙出售菜刀，结果乙使用购买的菜刀杀害了仇人丙，此时甲出售菜刀的行为事实上为乙提供了杀人工具。甲销售菜刀的行为本无帮助的故意，若单纯地规定共同过失犯罪同时结合刑法第27条、第28条，得出的结论认为甲此时也违背了相应的他人利用自己所卖菜刀杀人的结果预见义务，其应当对乙的行为予以更多的注意，但实际并未预见到乙利用其提供的菜刀杀人的危害结果，进而肯定甲具备过失的责任非难，此时肯定甲过失帮助行为的可罚性即肯定正常经营行为(中立的帮助行为)的可罚性，经营行为最终从属于购买者的行为进而得出罪与非罪的规范评价，中立的帮助行为成为了打击犯罪的刑罚扩大事由，法益保护成为了刑法最重要的机能甚至唯一的机能，日常生活行为经由上述解释进入了刑法的打击范围，这样的规范评价始终与一般人的法感情不符。于是问题就在于日常生活行为与可谴责的注意义务的违反行为区分开来？要知道的是，古典刑法犯罪论体系完全基于个人视角创设的归责原则往往在面对现代过失犯的判断时捉襟见肘，因为工业社会产生的风险并非单个人得以支配实现亦或可以归责，由此古典主义犯罪论衍生的过失论难以提供真正的解释根据[8]。于是，一旦我们的决定不再出自内心，外在地产生了许多社会后果，我们就系属在了社会身上[9]。因此，在笔者看来，更为重要的是重视行为人在社会中的角色定位并以此出发进行过失的归责，考察法规范基于行为人在社会交往中的角色而对其是否提出相应的谨慎注意要求[10]。甲作为商贩的角色并不等同于致力于发现违法犯罪的警察的社会角色，其在此社会交往活动中商贩这一角色定位难以衍生出科以追查他人犯罪的注意义务。诚然，在是否承认过失共犯(教唆犯和帮助犯)的可罚性这一问题上争论颇多，最终往往都以“模糊式”的立法模式往往导致争论无休，需立法层面旗帜鲜明地肯定狭义的过失共犯[11]，一方面着眼于特定个案单纯比较过失教唆犯或帮助犯与过失共同正犯的不法或责任，甚至会得出前者不法更高责任更大更具处罚必要性的结论，当然也有论者直接提出应当清除刑法中的某些滥竽充数的伪概念[12]，比如共同过失犯罪。但笔者只是于此主张狭义的过失共犯(教唆犯和帮助犯)可罚性之否定以及过失共同正犯可罚性之肯定。
其实，对过失共犯处罚必要性的思考不应忽视故意犯罪与过失犯罪的罪名表述与通常情形。“共犯”这一概念本系区分制下对共同犯罪不同行为人的分工作出的分类，在故意犯罪中论及共犯使得案件中不同行为人的不法程度得以区分，但在过失犯罪当中共犯往往面临难以适用的困境。故意犯罪与过失犯罪的实行行为定型化程度在立法上存在天然的区别，倘若认为实行刑法分则规定的行为人皆为正犯，故意杀人罪的正犯为杀人者，过失致人死亡罪的正犯为过失致人死亡者，“杀”的行为样态天然比“致人死亡”定型化程度更高，但立法者为何不采取“故意致人死亡罪”的罪名作为过失致人死亡罪的对应罪名呢？因此，有论者称“前者为行为(形态)限定型的犯罪类型，后者是行为(形态)非限定型的犯罪类型”[13]。在天然“泾渭分明”的故意犯罪中(相比于过失犯罪)，分辨共犯与正犯的不同存在，肯定正犯进而判断共犯的存在即可基于案件事实循规蹈矩地完成不同行为人不法的评价。但是在过失犯罪中构成要件的判断实为注意义务违反的判断，此时因构成要件行为定型化程度较低，过失正犯的涵摄范围天然大于故意共同正犯的范围，即过失共同正犯已然包括某些在共同故意犯罪中认定为“共犯”的教唆犯或帮助犯。因此，区分制或单一制都不能单独完成对共同犯罪中不同行为人的评价，两种学说的适用范围不同，“对故意共同犯罪，根据限制正犯体系，采取区分制；对过失共同犯罪，根据单一正犯体系，采取单一制”，但实际上无论是区分制亦或单一制，作为共同犯罪的“部分行为全部责任”归责原则并未发生改变，即二者都是在共同犯罪语境下的讨论，都是为了实行共同归责，“从而与单独归责划清了界限”[14]。
因此，因为过失犯的行为定型程度相比较于故意犯而言更低，因此对其共犯的可罚性作出相应的限制，也可谓在发挥刑法的保护机能之际适度防止处罚范围的过度扩张。
2.1.4. 广义“共同犯罪”之肯定——基于对行为共同说的进一步阐明
于是结合第25条第1款和第2款规定，我们不难发现我国刑法除了规定第25款第1款的共同故意犯罪的共同犯罪之外，区分了共同过失犯罪的同时实际上也肯定了另一个更大的“共同犯罪”的概念，而这一涵摄范围更大的“共同犯罪”又可分为共同故意犯罪(通常情形下肯定共犯的可罚性)、共同过失犯罪(通常情形下否定共犯的处罚性)以及故意犯和过失犯的共同犯罪等情形。而肯定共同过失犯罪属于这一广义意义上的“共同犯罪”实际上是结合第1款和第2款的规定作出的体系解释——其不以共同故意犯罪论处系为了区分共同故意犯罪与共同过失犯罪两种不同情形下共犯的可罚性的差别。值得注意的是，如何根据我国刑法的规定对共犯(教唆犯和帮助犯)作出妥当性说明仍然学说林立，但正犯这一行为主体的可罚性是无法否认的，两种情形下都肯定了正犯(通常为直接实施构成要件行为的行为人)的可罚性，即上述两种情形同为“共同犯罪”这一总的概念所涵摄。在以往讨论共同过失犯罪的时候，往往会出现过失共同犯罪等相关术语，但学理上对共同过失犯罪、过失共同犯罪、过失共同正犯、过失教唆犯和帮助犯往往有着多种情形的解释，甚至衍生出共同过失犯罪与竞合过失犯罪的区别的讨论，例如冯军教授就主张对共同过失犯罪和过失共同犯罪作出区分[15]，但笔者认为，对共同过失犯罪的概念界定过于细致，某种程度上也使得共同过失犯罪问题的讨论更为复杂化，在本文行文过程中，共同过失犯罪系作为共同故意犯罪的对应犯罪形式来使用的，共同过失犯罪若无特别说明的情形下仅指代过失共同正犯。在某些特殊问题的探讨下，也会指代对过失教唆犯和帮助犯的行为样态，为明确争论焦点本文不作过多的概念阐释。问题在于如何在行为共同说的立场阐明上述包含故意犯与过失犯的广义“共同犯罪”的合理性？比较不同国家和地区的刑事立法不难发现，行为共同说和犯罪共同说对共同犯罪的本体定义的制约并非绝对的。
1) 基于行为共同说范式的共犯立法例的刑法解释对共同过失犯罪的争论不一
例如，日本刑法第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”随后在第61条、第62条分别规定了教唆犯和从犯，即日本刑法的立法例中对于“共同犯罪”的规定并不以直接定义共同犯罪这一概念本身来完成的，而是直接以正犯为中心对共同犯罪中行为人作出分类从而实现对共同犯罪的定罪量刑。而这一正犯的定义在体现客观主义刑法立场的同时也天然地具有行为共同说的意味，无疑为共同过失犯罪这一概念在刑法的解释论层面上留下了较大的解释空间。但实际上，日本学界对共同过失犯罪这一论题亦存在肯定论与否定论之争。既然刑法的目的是保护法益，“那么若没有发生为处罚奠定基础的法益侵害或者危险的话，也就没有产生使得刑法之介入与禁止(处罚共犯)的正当化事态”，于是，过失犯罪中自然不存在仅有单一行为对法益造成侵害，存在复数的法益侵害行为，而该复数的侵害行为的着眼点不在于相互的从属性，而在于“共同性”，在没有共同的故意的场合通过实行行为的意思联络等也能肯定心理的因果性，从而满足“共同正犯 = 因果性 + 共同性”的要求[16]。毫无疑问，山口厚教授以上观点更倾向于通过意思联络与心理的因果性来肯定过失共同犯罪的“共同性”。大塚仁教授实际上也有类似观点，不过其认为“在法律上对共同行为人科以共同的注意义务时，如果存在可以认为共同行为人共同违反了其在注意义务这种客观的事态，就可以说在此存在过失犯的共同正犯的构成要件符合性，进而，在此承认各个共同行为人存在责任过失时，不是就可以认为成立过失犯的共同正犯吗？”即通过明确共同客观注意义务的存在为过失共同犯罪奠定可罚性基础[17]。否定论者则往往从故意犯罪当中的相互认识与犯行决意对共同过失犯罪的合法性予以否认。比如，团藤重光教授则从过失犯的本质出发对肯定论予以否认，认为过失犯系对注意义务的违反，而一方面注意义务根植于行为人的深层意识下，如若如某些肯定论者以意思联络为由肯定过失共同正犯，则系以从“认识”这一要素肯定无认识的过失犯罪，不符合后者的本质[18]。而在学界各抒己见的同时，在日本的审判实践中特别在对过失共同正犯的运用上，第二次世界大战前多采用否定论，第二次世界大战后则改采肯定论，但亦间有否定论之判决。而肯定论的判例主要集中在战后，如最高法院昭和28年1月23日判决(昭和25(れ)1688，有毒飲食物等取締令違反)、名古屋高等法院昭和61年9月30日判决(昭和57(う)293，業務上失火被告事件)等。即尽管理论上仍然存在对共同过失犯罪的不同声音，事实上日本刑法对“过失共同正犯”的确立已通过判例予以确认。例如，在昭和28年1月23日判决[6]中，两名被告人同为食品店的生产经营者未对销售的酒类进行安全检查的义务，基于销售酒品的意思联络对问题酒品予以出售，最终导致多名消费者死伤。原审判决系直接以两名被告人违反《日本有毒饮食物取缔法》(源自相关法律法规的注意义务)为由肯定两者为过失共同正犯，值得注意的是，该案中辩护人系以上述否定论所持的“共同过失不存在犯行决意和相互认识这一共同正犯的特征”为由提出上诉，最高裁判所则直接以两名被告人之间存在出售酒品的意思联络为由肯定了共同正犯的“共同性”进而对原审判决予以维持。
又如，《德国刑法典》第25条规定：“自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。”第29条规定：“数人共同犯罪的，各依自己的责任受处罚，不考虑他人的责任。”德国刑法对共同犯罪的规定也并未采取直接作出定义的方式，同样系从直接实施构成要件行为的方式对正犯作出规定，事实上也给共同过失犯罪留下了解释空间，尤其在第29条明确规定共同犯罪不考虑他人责任(反对责任的从属性)的情形下更应如此。肯定论者罗克辛在肯定过失行为危险现实化的同时，认为“实际上在结果实现的过程中，实际上系实现一个由多人共同创设的不容许的危险时，过失的共同实行人就存在了”[19]。否定论者如库珀教授也直接从注意义务违反的角度对共同过失犯罪作出否认，“每一个法律义务都可以而且也应该表述为由个别法律主体所承担的义务。……当数个人所负的注意义务，其目的都在于防止相同的因果流程走向结果之发生时，亦是如此。过失犯罪，只能单独为之[20]”，因此共同注意义务不应成为适用“部分行为全部责任”归责原则的理由。德国刑事司法实践上对过失犯是否成立共同犯罪的态度也不一。早先的德国学者R. Frank认为，否认过失犯中有共同正犯存在的见解是以过失犯不能有意思联络的存在为其立论的基础，但是意思联络并不仅指对结果的思想上的趋同，也包括对于行为的趋同。例如，两位劳动者从上往下将屋顶的横梁丢到路中间，结果因为未注意行人通行情况最终使得丢下的横梁砸死路过的行人，此种情形同样可以认为两位劳动者依然存在意思联络。因此，他指出，应将过失犯的共同正犯包括于共同正犯之中，并应该界定为：所谓共同正犯，系个人企图为其构成要件行为，而具有多数人的意思联络的有责的协力作用下而为的法益侵害行为[21]。而真正试图对过失共同正犯适用“部分行为全部责任”原则的案例实属“皮革喷雾剂案(Lederspray-Fall)”，该案中三家皮革喷雾剂的生产公司和销售公司在收到消费者伤害投诉之际，因未发现产品有害物质的线索，于是并未采取停止销售与召回行为，正如判决理由所言，“从因此要被同意的保证人地位中可以得出……将已经进入交易的、有害健康的皮革喷雾剂加以召回的义务。并且被告人都是共同行为人，以至于他人的不作为贡献都必须被归属于他们中的每一个人。”最终使得众多消费者健康受损，四位公司经理成立多起过失的身体侵害罪和危险的身体侵害罪。此时四位高管们的不作为——不履行召回义务，并且该召回义务的违反系在未直接发现某一特定有害物质但存在大量使用该产品受损的消费者的情形下，直接在规范层面通过不作为形式的共同过失行为的确认让四位公司经理对危害结果的予以答责，并未直接论述过失犯在共同犯罪的展开思路，但其直接适用部分实行全部责任原则对四位经理予以定罪处罚实际上也侧面对过失共同正犯作出司法上的肯定[22]。判决正文并未直接言明四位公司经理的过失，只是在定罪量刑的最后不言自明地以过失犯罪予以处罚，但笔者更倾向于认为在援引产品责任来说明其不作为(不履行召回和停止销售的义务)的同时也系在对被告人未回应法对其期待的客观注意义务的违法性基础作出描述，尽管学界多用该案例的判决结论予以证明对“部分行为全部责任”的归责原则亦可适用于共同过失犯罪，但其判决理由对共同过失犯罪论证的缺乏也使得肯定论者的呼声难以压过否定论者。
2) 我国共犯立法例的刑法解释对行为共同说的确认
综上所述，不同国家和地区的刑法在规定“共同犯罪”之际都会对共同过失犯罪有所涉及，但实际上对共同过失犯罪是否属于修正的构成要件，即是否真正接受共同过失犯罪这一概念本身，同一国家在原有立法的基础上也会呈现出不同的裁判抉择和思考进路。因此，笔者认为寄希望通过立法为共同过失犯罪的讨论划上句号，认为将来有必要从立法论上主张过失共同正犯能够成立[23]，其结局往往可能是产生新的问号。立法不是为了给司法划上句号，往往是解释的开始，因此结合德日刑法相关争论，笔者认为实现“共同过失犯罪”的真正认识除了立法论的确认，更有待刑法解释论的积极阐明以回应争论。但研究者仍需注意的是探明“共同过失犯罪”这一现象的本质的方式，单纯地学说修正与探讨往往容易陷入形而上的思维旋涡，对其思考的同时紧扣本国刑法规定和司法裁判方能将其具象化。既然比较行为共同说的立法例仍然存在得出犯罪共同说的解释空间，那么我国通常意义上的犯罪共同说的共犯立法当然也具备将其解释为行为共同说进而肯定过失共同正犯的可罚性的可能。因此，笔者主张基于第25条第1款和第2款规定从而体系性地解释广义的“共同犯罪”的存在，并使得共同过失犯罪天然地包含于这一总的概念涵摄之下，从而让共同过失犯罪的讨论具有天然的正当性。
毫无疑问，上述论述均表明本文坚持行为共同说。行为共同说与犯罪共同说的对立产生于对共同犯罪的“共同”的理解，并且表现为对共同犯罪的成立条件或范围这一问题的不同解答，但谈及两种基础学说并非在于单纯地学说批判以表明不同理论优点和缺陷，事实上单纯的行为共同说与犯罪共同说在实现处罚的妥当性的过程之中，为了应对具体个案都进行了不同程度的修正，行为共同说并非当然能得出肯定共同过失犯罪成立共同犯罪的观点，犯罪共同说也并非赞成共同过失犯罪不构成共同犯罪。例如，在二人以上共同过失实施行为的场合，违反共同注意义务的行为就是违反客观注意义务的事实，即共同实行的事实。该事实可以看成是基于相互利用、相互补充的关系形成的[24]。笔者真正想谈及的是从构成要件的行为的特点出发对行为共同说提供理论上的支撑。作为构成要件中的最重要的要素——行为，其本身就是观念轮廓的前身，通说认为刑法的行为应当具备心素，有的教科书也称为有意性，但有意性本身并不能得出有故意性的结论，此时对有意性的理解既可以从犯罪故意当中获取，也可以从过失中发现它的影子，即行为具有有意性本身就是肯定共同过失犯罪的最有力支撑。如若认为行为具有有意性即行为具有故意，此时过失犯中的行为因缺乏“有意”自然也就不隶属于构成要件层面上的由刑法所评价的总的行为的概念，即过失犯从一开始就不该当构成要件，于是刑法对过失犯的处罚自然也就丧失了基础。因此我们可以认为有意性更多用以指代行为人当前对自己行为感观上的认识，从而揭示其作为非难主体的意志自由这一责任的前提；而故意则是属于具备了非难可能性的责任实体本身而存在，不同于前者作为责任的前提而存在。于是行为共同说则是在回到行为这一要素本身说明“共同”的理解也应当着眼于有意性的共同，更是和刑法中的行为的特征是相呼应的。而有意性的共同也可以在共同过失情形下发现，不对主观构成要件和责任阶层作过多要求，共同犯罪的成立条件只需要共同的有意性即可。
2.2. “按照他们所犯的罪分别处罚”的含义再阐明
除了基于第25条第1款规定和第2款前半部分对共同过失犯罪作出解释论上的探究外，对第2款后半部分的“应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”。也能作出肯认共同过失犯罪的尝试。
2.2.1. 对过失共同正犯可罚性的肯定
首先，“分别处罚”是对共同过失犯罪情形下正犯的可罚性的肯定(第1款和第2款前半部分的体系解释往往否定对过失犯罪的教唆犯和帮助犯的可罚性)。
通常情形下，共同过失犯罪是否认定为共同犯罪最终并不影响定罪量刑。例如，甲和乙同为铁路扳道员，共同负责某一铁道的扳道以保证列车的正常行驶，但二人因上班时间闲聊导致未能在列车到来前完成扳道，最终造成重大铁路运营安全事故，损失惨重。在此种通常情形下，讨论是否构成共同犯罪，实际上并不具有影响定罪量刑的重要意义。严格依据第25条第2款得出二人不构成共同犯罪，结论无非根据同时犯的原理是对甲乙分别对铁路运营安全事故罪定罪处罚；若得出二人构成共同犯罪，甲乙二人同为正犯作用相当，最终以铁路运营安全事故罪定罪量刑的结果亦不会有明显差异。即在案件事实清晰完全充实过失犯构成要件的情形下，最终无需通过过失共同正犯借助“同时犯”也可实现结果归责。但问题在于过失犯的案件事实并不能两点一线式简单明了地完成构成要件该当的判断，过失犯的注意义务的违反的这一本质往往是借助社会事实进行的纯规范的判断。
因此，当刑法对过失共同正犯作出肯定之际，部分实行全部责任原则的适用也应得到肯定，即在“不能查明正犯”的情形下，在过失犯罪当中认定共同犯罪——肯定过失共同正犯才具有影响定罪量刑的重要意义，因此时已涉及到罪与非罪，此罪与彼罪的区别。刑事连带责任与个人责任对应主要适用于共同犯罪[25]，共同正犯的本质在于整体的客观归责，注重多因一果。例如，甲、乙一起前往打猎，看到前方草丛有动静，于是先后瞄准草丛开枪，事后发现击中的实为在草丛中玩耍的六岁小朋友丙。而通说观点，以二人存在过失但第25条规定的是共同故意为由直接排除共同犯罪的适用，因而无法通过共同正犯来肯定行为与结果的因果关系；于是因为“过失犯罪中过失行为与危害结果应当具有因果关系”的判断只能寄希望于纯粹的客观事实证明，但无法确定子弹由谁射出的情形下，诉诸于“案件事实存疑有利于行为人”原则，结果即为甲乙二人无罪。此时对于共同过失犯罪的认定思路就不再只是注重对法益侵害结果的客观归责，而是成为了纯粹的“同时犯”的个别判断——甲、乙二人的不法判断是完全孤立的，先认定甲的开枪行为与丙的死亡是否有因果关系(结论为不具有因果关系)，再认定乙的开枪行为与丙的死亡是否有因果关系(结论为不具有因果关系)，最终得出“站在两个凶手面前却产生了不知道谁是凶手”的悖论。但事实往往是在追寻绝对的客观真实的同时人为地割裂了归因与归责的关系，但归因与归责体现的区别往往只是程度高低关系，并非决然的事实与规范的性质上的对立关系，二者同样带有规范色彩[26]。笔者并不是基于强烈的入罪思维惯性去认定上述案件，而是想指出问题真正的关键在于把共同归责转变为了同时犯以规避了刑法原本早已涵盖的处罚范围。所以“共同归责”是刑法的应有之义，并且也系通过上述教义学分析展开得出的当然结论，此时从天生不构成共同犯罪的对行为人行为平行评价的“同时犯”角度出发对共同过失犯罪予以认定，于是否认“多因一果”的因果关系认定，拒绝承认共同犯罪中对法益侵害结果的共同归责，进而得出无罪结论事实上也就成为必然了。更重要的是，既然共同过失犯罪情形下于不能查明案件事实之际应当以“同时犯”实现各自的结果归责，共同故意犯罪情形下不能查明案件事实之际认定二人仍然应当对危害结果负责(二人均为犯罪既遂)，两种情形正犯的可罚性都能得到肯定的前提下，后者的认定思路为何不能是“同时故意犯罪”呢？
笔者认为，这种回到“同时犯”角度上的孤立判断因果关系反而从一开始就无视了甲乙二人之间的意思联络这一重要的案件事实，共同正犯的因果性的认定本应比单独犯(同时犯)的因果性更扩张[27]，此时对共同过失犯罪适用“部分行为全部责任”的归责原则方为严格遵循“以事实为依据，以法律为准则”的原则作出的正当抉择。
首先，明确共同过失犯罪与同时犯二者的区别。共同过失犯罪通常情形下指代过失共同正犯，过失共同正犯在若干行为人之间往往存在着同一注意义务或者产生共动的意思联络，即行为本身系有所牵连的，甚至对自身与他人的行为都是有认识的。但同时犯，作为二人以上没有意思联络，对同一对象同时实行同一的犯罪行为的情形[28]，二者的行为之间既缺乏义务履行的共同分担，更缺乏必要的意思联络，实属偶然情形下法益侵害行为的同时发生，尤其在所谓的“不能确定因果关系”的场合，拒绝适用共同发生情形下的“部分实行全部责任”而选择通过同时发生的分别认定的思路，就在判断过程中有选择地忽略了案件事实的这一小前提，似未完全评价案件事实。
其次，“不能确定案件事实”亦或“不能确定因果关系”其实不是事实存疑描述层面的问题，而是法律评价的问题。“案件事实存疑有利于被告”的原则往往是要求的是对案件事实的合理怀疑方可有利于被告，并非任何怀疑的提出必然导致有利于被告的结论的产生[29]，最终刑事诉讼证明要求也仅是排除合理怀疑，并非排除任何怀疑以追求绝对客观真实，因为对绝对客观真实的追求往往超出人类认知能力范围。因果关系错误的情形下似乎也并未真正查明案件事实却未阻却犯罪故意。事实上，在上述甲乙打猎案中，以不能确定甲造成危害结果亦或乙造成危害结果反而得出甲乙都未造成法益侵害结果的结论不是案件事实存疑有利于被告人的结论，是法律评价有利于被告人的结论。入罪的举证质证过程中不仅有直接证据，也有间接证据，此时只要排除第三人在场的可能，通过间接证据仍然能够证明甲乙二人造成法益侵害结果。此时如果采用“甲乙二人未造成危害结果”的结论无疑是在法律评价上对直接证据与间接证据的态度差异所作的有利于被告人的解释，但法律评价上直接证据与完整的间接证据当然具有同等的证据效力，因此在间接证据充足的情形下，肯定甲乙二人与危害结果的因果关系，完成归责方属对行为人最恰当的评价。
“部分实行全部责任”并不为共同故意犯罪所独享，对共同过失犯罪同样也能适用。这一点也可以从过失犯本质的角度出发予以阐明。各行为人行为之整体在主观有意思联络的情况下，而共同导致危害结果发生的过程，对共同故意犯罪和共同过失犯罪都是适用的。其实就过失犯罪而言，处罚的根据在于客观上对注意义务的违反，并且行为人就实施危险行为本身有认识即可。那么各行为人在客观上对共同注意义务的共同的违反，主观上对实施危险行为本身有认识——故意实施，且相互间有联络即可认为二人共同构成犯罪，是二人以上的行为整体导致了危害结果的发生。典型案例则为“瑞士滚石案”：瑞士的两个年轻人A和B，发现河流旁边的山坡上有两块巨石，此时其中一人A向B建议将巨石从山坡上推下，因河边经常会有渔夫在此捕鱼，B事先从山坡上呼喊“有人在下面吗”以探寻有无人在河岸边。无人回应后，A和B两人遂分别将巨石推下，最终砸死了渔夫C，事后无法确定砸死渔夫C的巨石系谁推下山坡的。如果此时还以共同过失行为人对危害结果没有认识或追求而否认共同过失可以构成共同犯罪的话，那么单独过失正犯的处罚根据都会动摇，因为单独过失正犯的处罚同样不会也不可能要求过失行为人对危害结果要有认识或追求。新过失论往往将过失犯视为行为人因未尽到客观注意义务进而导致危害结果的发生从而使得过失犯的实行行为定型化，于是从新过失论的视角出发，共同过失犯罪的本质就成为了共同注意义务的共同违反。但以此来解释，则认为A和B之间存在着共同注意义务——不仅要防止自己的行为造成危害结果，对于他人的具有结果避免可能性的法益侵害行为也负有阻止的义务，但此时注意义务的违反不同于生产作业领域多人事先形成了保证义务共同体，仅直接强调对他人的注意义务违反也应尽到提示于应为层面难以说明该义务来源的正当性。因此，笔者认为，此时与其说由于“存在彼此间的监督义务”[30]继而存在共同义务的共同违反，不如认为行为人在分别肩负自身应当防止砸伤他人这一危害结果发生的客观注意义务之际，以自己的行为升高了他人行为的法益侵害危险，如若A推倒的巨石砸中了C，则B推到巨石实际上系自己的行为进一步惹起了最终的法益侵害危险，反之亦然。A正是知道B也将巨石推下山坡，自己才将巨石推下山坡，此时没砸中的人实际上系以推巨石这一行为为另一推巨石行为的实行进行了加功并且最终使得法益侵害的危险完全现实化，因此在事实上的意思联络形成的情形下足以肯定A和B构成过失共同正犯。
值得注意的是，司法实践也并不严格遵守通说上无罪判决的思路。例如，雷某，孙某两人相约以距离阳台八米的树干上一废瓶子为射击目标比试枪法，二人共同一支半自动步枪，并轮流设计三发子弹，但均为命中该目标。其中一发子弹穿过树林，击中树林旁公路上一行人，当场死亡(不能查明正犯比试枪法案) [31]。但该案中，一二审法院并未按照上述“不能查明正犯打猎案”的通说观点作出无罪判决，反而是对雷某和孙某直接以过失致人死亡罪定罪量刑分别判处4年有期徒刑。倘若反对共同过失犯罪的成立，则必然不能将雷某、孙某二人认定为过失致人死亡罪的共同正犯，从而整体地认定因果关系得出多因一果的结论。但此时判决认为两人应当对被害人死亡负责，在过失犯中对肯定了共同犯罪的成立和过失共同正犯的存在，并且按照共同正犯的部分行为全部责任的原则实现了客观归责。判决书得出的结论只是对二人“分别判处4年有期徒刑”，但实际上该判决不是完全犯罪共同说的产物，反而是坚持行为共同说的结果。判决书并未直接对“应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”的法条进行过多的阐释说明，反而直接适用“部分实行全部责任”的归责原则，似乎是有意回避一直以来我国刑法第25条确定的“过失犯罪不可能构成共同犯罪”的当然结论，但笔者认为，这不是刑法规定的问题，是对刑法条文的解释问题，基于现行刑法第25条的规定，也完全可以得出其他的“当然结论”，从而对判决予以学理支持。
因此，笔者认为，第二款后半部分的“应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”并非对共同过失按照同时犯分别认定作出处罚的规定，而是表明共同犯罪当中各行为人的罪名并不当然地相同，即在共同犯罪中存在着按照不同的罪名进行定罪处罚的情形。
2.2.2. 对责任从属性的否定
传统观点认为此处的“分别处罚”即表明了刑法对共同过失犯罪存在与共同故意犯罪的根本差异的不同评价，“共同犯罪的特点是二人以上通过犯罪故意，使各人的行为形成一个共同的有机整体，因而具有更大的社会危害性。而共同过失犯罪，双方缺乏意思联络，不可能形成共同犯罪所要求的有机整体性[32]。”但笔者认为这种观点是对共同犯罪最终予以相同罪名处罚的当然理解，强调处罚的共同性，实际上回到了定罪的共同性即完全犯罪共同说的立场上去了，结合对第25条第1款的“共同故意犯罪”得出的结论只能是共同犯罪责任完全相同的共同故意犯罪。但“分别处罚”的真正意蕴应在于共同犯罪中并不当然以相同的罪名处罚，共同犯罪存在以不同的罪名分别处罚的可能，即存在故意犯与过失犯成立共同犯罪的情形，更有可能存在过失犯成立共同犯罪的情形。承认这一点，则无疑对共同犯罪中罪名从属性的要求(责任共犯论)作出了最直接的否定，于是共同犯罪的认定重新回到共同不法的层面上来进行认定——行为共同说再次得到了肯定。而在共同犯罪中存在着按照不同的罪名进行定罪处罚的情形最典型的即共同犯罪当中故意犯和过失犯的共同实行犯罪的情形。
例如，甲为便衣警察，某日在抓捕暴徒乙的过程中被发现，二人遂展开搏斗，期间乙对路过的丙呼喊求救，并声称甲欲加害于他，丙见义勇为遂同乙一同将甲打倒在地，致其重伤。按照上述观点，共同过失犯罪并无共同故意犯罪中多人形成的意思联络，更无有机整体性的体现。但本案中行为人乙和丙二人相互配合击退便衣警察甲的行为，主观上当然具有有机整体性和意思联络，而且客观上两人都直接对甲进行了攻击，将其打成重伤，毫无疑问此种情形下乙丙二人共同造成了甲重伤的不法，二者都应对甲重伤的危害后果负责。但此时因丙对防卫起因产生了认识错误，乙丙二人的定罪罪名当然不能以故意伤害一以贯之，结论只能为乙成立故意伤害罪，丙成立过失致人重伤罪(若无预见可能性，则无罪)。而故意伤害罪和过失致人重伤罪当然不符合“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，又得出乙丙二人不构成共同犯罪的结果，于是进一步解释甚至会得出乙教唆丙过失犯罪最终乙构成间接正犯的结论。此时前后认定结论明显矛盾，而且不符合一般人的法感觉(甲倒地重伤就是乙丙两人打的)。实际上对于本罪的认定，应当坚持以下思路：乙和丙共同实施了攻击甲的行为致其重伤，即都实施了符合故意伤害罪的客观构成要件的行为；乙知道攻击的是甲，丙也知道打的就是甲，主观构成要件的故意已然具备(故意伤害罪的构成要件故意只要求具备对人的认识)，乙和丙在故意伤害罪的不法范围内成立共同犯罪。丙最终以过失致人重伤罪定罪处罚是因为丙属于假想防卫，虽然具有构成要件的故意该当，但责任层面中的故意因假想防卫降格为过失，其不知道自己的行为为法秩序本身所反对，对其非难当然不同于反抗抓捕对甲施以暴力的乙，因此最终以过失致人重伤罪定罪处罚。因此，明显后者认定犯罪的逻辑更符合案情本身和一般人的法感情(甲倒地重伤就是乙丙两人打的)，似乎更为妥当。
前后定罪思路的不同表明，有机整体性和意思联络并非共同故意犯罪独有的特征，而是广泛存在于不法行为之中。共同犯罪的本质仍在于法益侵害的共同归责，共同故意犯罪中能实现法益侵害结果的共同归责，故意行为和过失行为共同造成侵害结果的场合也能肯定两者行为与法益侵害后果的因果关系，共同过失犯罪中更是如此。并且对上述案例作进一步设想，乙呼喊的是丙和丁两个人过来共同对甲进行攻击，实际上就是丙和丁两人对甲进行假想防卫，最终的定罪思路也仍然如上述一样，最终的结论是甲、丙和丁在不法的范围内成立故意伤害罪的共同犯罪，因不法层面三人此时当然是直接实施伤害行为的正犯，都要对甲重伤的结果负责，但通过对责任的分别认定乙以故意伤害罪(致人重伤)定罪处罚，丙和丁仍然以过失致人重伤罪定罪处罚，二者实为过失致人重伤罪的共同正犯。这也更进一步说明，我国《刑法》规定的共同犯罪绝不仅指共同故意犯罪的简单情形，“还存在过失犯的共同正犯，而且也可能存在故意犯和过失犯的共同正犯”[33]。而规范层面上肯定共同过失犯罪，实际上也是解释故意犯罪或共同犯罪的重要路径。
3. 余论
出于处罚范围扩张的担忧，有学者也认为：“按照肯定说的理解，如在十个人共同进行射击训练，其中一人所发射的流弹造成了他人死亡结果，但到底是谁发射的子弹，无法查清的时候，让其他九个人都承担过失致死罪的刑事责任，尽管能有效地弥补刑罚处罚上的空当，但也会引起肆意扩大刑罚处罚范围的不足，有实行早已为近代刑法所排斥的连坐刑的嫌疑[34]。”排除连坐刑实现个人责任毫无疑问也是刑法发挥保障人权机能的重要体现，但注意义务作为客观的法规范要求，实际上天然地规范着每个人(无责任能力者除外)的行为，在危害结果发生之际尽管行为人并未意识到注意义务的存在甚至回避结果的发生，但只要能肯定结果回避可能性的存在，“以构成要件实现的可避免性为前提条件”[35]，结果归责亦属必然。反对论者对肯定共同过失犯罪导致的处罚范围的扩张表示担忧，但笔者认为，真正促使刑罚扩张的并非“共同犯罪”，而是“过失犯罪”。
在过失犯罪往往多人形成的注意义务的共同保证体，存在对注意义务的违反互相加功的前提下，危害结果因注意义务的违反最终得以完全发生，此时共同归责的主体众多，并非处罚范围的肆意扩张，而是在完全具备共同归责基础的前提下处罚的应有之意[36]。即共同过失犯罪的处罚的正当性不应当仅着眼于“共同犯罪”，更应着眼于“过失犯罪”。新过失论把过失犯的中心锚定为其个人注意义务的违反，实际上在涉及生命财产事故的过失犯罪中，行为人之间往往都具备相应的防止危害结果发生的客观注意义务，并且事实上该义务的履行往往寄托于行为人之间的互助协作，即各人之间事实上已经形成了相应的危险保证共同体。
当“法外价值判断通过刑法解释完成由外在价值向内在价值的转化之后，最终会成为刑法体系本身的价值判断”[37]之际，刑法在社会中的承担的角色已然发生变化，不同于古典主义高举罪刑法定的旗帜实现人权保障，现代社会已然急需在面临风险之际实现法益的保护。刑法的目的是保护法益，保护法益的目的即为了人民的共同生活，于是以注意义务的违反实现对过失共同正犯的归责不是处罚范围的过度扩张，更并非对人权保障机能的忽视，而是在明确违法性的前提下对法益更周全的保护。