1. 引言
随着电商规模的进一步扩大，再与直播这一娱乐形式结合后，网络直播营销模式横空出世。网络直播营销，俗称“直播带货”，指的是商家自己或是与具备网络影响力的网络名人合作，通过电商平台以直播形式向用户宣传并售卖产品1。是一种新型电商营销、销售手段。而后这一形式藉由其购物便捷、产品展示直观等优势在互联网发展、网红经济壮大的背景下成为了当今人们购物的主流渠道之一。
而这一新兴购物方式的出现同样伴随着各种矛盾的出现，如“饥饿营销、价格误导”2、网红主播流量造假3等等乱象层出不穷。而这样大大小小的问题侵害了广大消费者、普通商家乃至国家的利益，虽然国家近年来时有制定各种法律法规予以规制，但出于维权成本高、维权渠道少多数消费者、商家只能自吞苦果，而基于法律的滞后性、商事活动的复杂性，相关单位的监管有时确实鞭长莫及。因此本文将基于权益保护视角，从网络直播营销这一新兴商业模式入手，结合其特性对其存在的各种法律问题进行剖析，以期提出可行的规制方案。
2. 网络直播营销存在的法律问题
网络直播营销的火爆不仅使消费者足不出户便享受便利的选购商品，“带货经济”更成为当前我国发展经济、拉动就业的有力推手。但网络直播营销也存在有亟待解决的法律风险，这需要引起我们的重视和警惕。其实在网络直播营销发展的伊始就有学者指出其中存在的问题，例如学者殷晓晨认为但由于“直播带货”的局限性，用户在未切身体验、检查产品质量的情况下激情消费，所购产品可能存在肌肤过敏、食物中毒、外观瑕疵、质量差异、假冒伪劣、缺失破损等问题[1]；学者朱永红和陈青云根据消协发布“双11”消费者维权舆情分析报告指出主要问题就是明星带货涉嫌刷单造假[2]。以上的问题现在依然存在，然本文拟从网络直播营销当前存在的问题进行入手分析。
2.1. 虚假宣传
随着网络直播营销这一形式的蓬勃发展，这个新兴行业的市场竞争无疑是愈发激烈的，因此，商家出于提升销量获取丰厚的利润、主播出于满足甲方要求获得更高的工作报酬，两方往往在直播活动中对产品夸大宣传。适时的夸大宣传无可厚非，但许多主播的宣传方式已经偏离正常的营销活动，罔顾诚实信用原则，使用虚假方式对商品的性能、功能、质量、销售状况等情况进行介绍，欺骗和误导消费者进行交易[3]。
例如直播时主播仍然滥用“极限词”的行为。曾几何时，线下营销活动中商家多喜好用“极限词”，比如多次使用“最”“第一”等表示程度性的词语，或者在价格上宣称“史上最低价”等等，来表现自己的产品独具优势以获得消费者的青睐、购买，直播营销也不例外。后我国《反不当竞争法》第八条明确规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”4我国《广告法》5亦明确规定无论是广告主还是广告的具体发布者、代言人，在对广告中的商品或是服务进行推介时，都应当基于客观真实情况、在法律的框架下进行描述。然而直播中主播仍喜欢使用各种极限词来显示自己的与众不同以赢得流量与消费者的喜爱，而这样博眼球的行为显然是一种夸大其词、虚假宣传的话术，是一种欺瞒消费者、侵害消费者权益的违法行为。
2.2. 产品质量问题
事实上，产品存在质量问题不论是传统线下营销还是线上营销都老生常谈但又无法避免的问题。站在直播电商行业来看，与传统电商模式相比退货率普遍偏高是行业共同问题。《2020年中国直播电商行业研究报告》显示，直播电商平均退货率为30%~50%，高于传统电商退货率的10%~15%6。而居高不下的退货率很大一部分就源于商品的货不对板，即存在质量问题。但事实上问题的重点在于当消费者于线上购买产品时确实便捷、便宜，但当产品出现质量问题，线上维权的成本可能比我们想象中的高。
学者孙海荣认为在网络直播侵权问题上，尽管被侵权人知晓自身权利被侵犯后可以通过维权来维护自身权益，但在实践之中，维权行动仍然面临着许多阻碍因素。一是收集证据难，二是维权成本高[4]。传统的线下销售，消费者在购买后若发现质量问题可以及时到购买处自行维权，也可以寻求当地相关单位的救济。因为此时，卖方、管辖单位是确定的，产品的质量问题也是可以直观展示的，大部分产品问题的救济成本包括时间成本、金钱成本都比较低。而线上直播营销中，销售的直播间可能开设在全国的任意地方甚至是国外，于是管辖部门也难以确定，于是产品出现质量问题线下解决的成本是巨大的，只能在线上解决。而线上解决的另一缺点就是于消费者而言主张产品质量出现问题是很不直观的，比如衣服的面料很难通过图片说明货不对板。即便得以证明，又顺利的进行维权，产品可能需要退回，在运费上可能存在纠纷。因此基于以上种种原因当线上维权不顺利时，其中花费的时间成本、金钱成本是高昂的。因此，线上购物出现产品质量问题时，许多消费者选择息事宁人，而这样的消极态度事实上也使得劣质的商品得以泛滥。
2.3. 山寨产品
山寨问题其实亦是老生常谈，我们往往认为随着经济的发展山寨现象、山寨产品亦会走进历史。但事实上，直播营销的发展或是说互联网经济的发展让山寨产品的销售渠道得以扩大、宣传方式发生改变，山寨产品又得以“新生”。例如山寨化妆品的商家往往愿意给予合作主播的高额的返佣比例，主播将线下廉价的、近乎销声匿迹的山寨化妆品以几百元的价格卖给不知情的消费者7。售卖山寨产品这一行为使得商家与主播实现双赢，只有消费者成为唯一的受害者。
国际商报就指出由于直播平台营销模式出现时间短，一些政策和文件还没有得到很好的执行。加之，由于直播平台涉及的链条长、主体多、法律关系比传统的平台更复杂，导致部分直播营销中经营者对商品和服务的质量问题产生懈怠、侥幸心理，进而出现营销假冒伪劣商品或服务、侵犯知识产权或不符合保障人身、财产安全要求的商品或服务等损害消费者合法权益的情况[5]。
2.4. 流量造假
我们谈及网络直播营销可能存在的侵权问题，对象往往是消费者，但事实上其中存在的流量造假问题可能同时侵害了广大消费者和商家的利益。学者苏晗彤指出部分商家、主播希望通过网红效应提高商品的销售量，因此“刷单”“买粉”“刷评论”等行为甚至成为直播行业的潜规则[6]。
当前的直播营销模式中，多数商家会雇佣专业的主播进行直播销售(或是在大主播的直播间寄售或是请主播来自己的直播间销售)。此时，主播的本身的知名度，即“流量”，远重于主播本身的直播才能，这也催生出了“网红主播”现象。在此现象的影响下，商家想在市场竞争中取得优势，雇佣的带货网红的流量就要大。流量造假(同脚注3，见p. 8837)行业也由此诞生，部分主播为了自身知名度和获得约定报酬，雇佣他人刷单、好评，伪造交易量，在直播交易结束后再集体退货。这样集中刷单营造的虚假繁荣将普通消费者骗进直播间消费不利于直播营销市场的良性竞争，而后的集中退货行为又将大大降低商家的商业信用、评价，除了主播挣到相应报酬外，所有的商家的权益都被其流量造假行为侵害。比如因为流量造假现象的层出不穷，居然也衍生出了流量造假产业，出现了专门刷流量的网站和交易8。虽然我国《网络直播营销管理办法(试行)》9规定不得虚构或者篡改交易、关注度、浏览量、点赞量等数据流量造假行为。但由于主播人数众多、调查取证困难在监管上确有难度，因此问题在事实上并未缓解。
3. 网络直播营销法律性质的界定
要想分析并解决上述问题，我们必须结合网络直播与网络营销的两个领域的特点，从法学层面出发，探寻网络直播营销的特征，分析当前网络直播营销的模式，对其中各方法律主体进行定性。
3.1. 网络直播营销的概念与特征
目前而言，无论是经济学界还是法学理论界都没有对网络直播营销进行明确的定义。就其本质而言，这是一种全新的经济形态，即商家借助线上直播平台，以实时直播的形式，向平台用户介绍、展示商品以吸引潜在客户进行购买，并实时对客户解疑答惑、进行互动[7]。因此，我们可以得出网络直播营销具有如下特征：
1) 网络直播营销是一种新兴的商业营销方式。网络直播营销的最终目的是通过网络直播的手段促进商品宣传度从而实现商品销售量的提高。因此商品的销售才是这一行为的核心目的。
2) 网络直播营销以线上平台为基础、依托网络直播技术对商品进行推广、销售。对于网络直播这一媒介并不存在严苛的具体限制，只需有直播信号传输以及具备实时交流功能，任何APP都可成为直播营销的载体。可以看到，不单是诸多购物软件早已实现了直播宣传与购物的融合，诸多直播平台也藉由此开辟了购物频道，实现了行业升级的同时将自身强势技术与营销结合。这些直播平台的直播营销的市场份额事实上超过了购物软件的直播营销。
3) 网络直播营销具有极强的实时互动性。网络直播营销的一大特色就在于主播能够直观的展示商品，用户也可以实时提出疑惑或要求，而后主播能够实时再予以回应。且网红“直播带货”的互动性不仅满足了消费者的获得物品等多层次的需求，也满足了部分宅男宅女的社交、休闲娱乐需要[8]。
4) 网络直播营销的主体涵盖商家、主播、消费者与直播平台，其主体具有多元化特性。网络直播营销所涉及的主要法律关系包括网络直播平台(直播服务提供者)，进行直播营销的商家、主播，以及购买商品或服务的消费者。此外，还有网络营销其他环节的参与者，例如为提供第三方支付服务的软件、提供配送服务的物流快递企业等等。
3.2. 网络直播营销的模式
网络直播营销模式将网红经济、导购经济以及电商经济三者结合，是“人”(主播)、“货”(购物)、“场”(线上)三种优势的完美组合[9]。当前，网络直播营销模式主要有以下几种：
第一种，商家自产自销模式。在此模式中，商家一人主导产品的生产、后续的直播售卖等整个过程；第二种，商家雇佣主播销售模式。此种模式中，主播与商家达成长期或短期用工合同，商家让主播负责直播间的销售工作，主播获得固定报酬、以成交量获得额外提成；第三种，商家委托知名主播、明星营销模式。这种模式也是近年来最火热的一种模式，商家与主播、明星订立委托合同，将自己的产品(链接)放在主播、明星的直播间，借助其知名度、粉丝量售卖自己的商品。
3.3. 网络直播营销中各方主体的法律定位
在网络直播营销中，商家的法律地位鲜少有争议，因此争议集中于主播这一新兴职业在直播营销中的地位，而当前诸多学者在分析主播的法律地位多是基于现行《广告法》10，如学者钟瑞栋、毛仙鹏主张主播的主要角色为广告代言人，兼具广告发布者与广告经营者的特性[10]。学者吕来明则进行了更进一步的分析，他认为当主播与商品销售者为同一主体时，主播是广告主；主播以个人名义在短视频直播平台上对商品销售者的商品进行推销活动，主播为广告代言人；主播在短视频直播平台上推销商品或服务的活动时属于广告发布者[11]。然而针对这一问题我认为已无多少讨论意义，一是当前主播在直播营销中发挥的作用已经涵盖这三者或者说已经超越了这三者的定义，这也源于法律固有的滞后性。网络直播营销活动中，主播的广告行为与销售行为往往完全混同，主播通常以一己之力完成了产品宣传、售前说明等本应由销售方履行的职责。因此就当前现状而言，大众对于主播的身份认定通常更偏向于产品的销售方，而非广告的经营人、发布人又或是代言人；二是对其的定性事实上是为其所承担的责任寻找依据，现行《广告法》第56条第2款规定对于关系消费者生命健康的虚假广告，广告代言人对消费者的损害承担连带责任。首先，该条款局限于只对关系消费者生命健康程度的虚假广告进行处罚，对该连带责任也仅局限于广告代言人；其次，并非所有发生在网络直播营销买卖合同中的损害都能达到关系消费者生命健康，即便达到此种程度也较难证明。简而言之，该条款在事实上的处罚范围和力度都比较小。因此我将回归民法，从民事主体、合同相对人等角度出发，分析网络直播营销中各方的法律定位，亦是回应当前关于主播身份定位的争议。
法律关系的方法，是民法的基本方法[12]。学者杨立新认为网络交易的三个基本法律关系包括：1)网络交易平台提供者与销售者、服务者之间的网络交易平台服务合同；2) 利用网络交易平台的销售者、服务者与消费者之间的网络买卖合同或者网络服务合同；3) 网络交易平台提供者与消费者之间的网络交易平台服务合同[13]。显然，在网络直播营销中，各方的法律关系将根据其商业模式的不同进一步细化。在商家自产自销模式中，商家与直播平台达成了网络直播平台服务合同，在用户下单后与商家间订立了网络买卖合同；网络直播营销最大的特点就在于有主播参与直播营销活动，而主播与商家间的法律关系主要看两方间达成的是何种协议。若是商家雇佣主播在自己的直播间进行宣传产品活动，则认为两方达成的是短期或长期的用工合同；若是商家将自己的产品寄在大主播的直播间售卖则认为两方间订立的是短期或长期的委托合同。
因此，网络直播营销的基础关系为直播服务提供方(平台)、销售方(商家)、消费者(用户)，而主播的定位主要看其与商家订立的合同类型，两者可能是雇佣人与职工的关系，也可能是委托方与被委托人的关系。而这样的法律定位不仅避免了概念上的无谓争议，且法律关系清晰明了，若发生侵权事件时，也便于各层次中的相对人进行维权及后续追偿事项的开展。从民法角度出发分析，亦可以使得法律适用上不拘束于单一法律法规。
4. 网络直播营销的规制建议
“直播带货”作为新兴电子商务模式，还处于初级阶段，各方面立法还不完善，无法全面解决“直播带货”过程中出现的各类问题。此时，就需要各方的通力协作，商家、主播与平台的预先防范、相关行政部门加大监管力度、提倡社会综合治理，使其朝着更健康的方向发展。
4.1. 理清法律责任承担
对于商家来说，首先，商家最重要的是要保障自己的产品质量，在激烈的商业竞争中最重要的依然是产品的品质与良好的口碑。其次，商家在选择带货主播时应当提前背调，不能只看流量多少，主播的业务水平更加重要。商家与主播签约时也应当事先约定好主播的工作内容、违约条款等等，在商事活动中需要提高自身的法律意识。当产品发生纠纷后，商家应当第一时间进行处理乃至赔偿，若主播存在重大过失或故意的情形方可向其追偿。
对于主播而言，应当遵守国家的法律法规与平台的相关规定11，在直播活动中不应虚假宣传、夸大产品功效，应保证直播内容真实可信；主播与商家的合作更是一种双向选择，主播在签约前应当对商家的背景、商品进行调查，确定合作后在合同签署环节也应当着重注意自身的权益保障。
平台方作为直播营销的服务方应当起到监督作用，这就需要其技术部门进行加强实时监督技术，同时应当加大后台客服的人员配置，当商家无力解决争议纠纷及时介入，既不给商家拖延无视的机会，也不能让。其次，平台方应当对部分违法违规的带货主播、产品予以封禁，不能为了流量而纵容此种行为继续侵害群众的利益。对于其他不同程度违规的主播、商家也应当施以不同程度的封禁期、扣除押金等等处罚，唯有处罚力度的加大，违规直播间才能够减少不至泛滥。若平台对直播营销中存在的问题视而不见，可依据我国《电子商务法》让平台方与违规商家承担连带责任12。
4.2. 相关部门发挥监督作用
在宏观层面上，有关部门要明确自己的监督范围，对监督细则进行优化，使各方的权利和义务均衡，从而推动直播营销的良性发展。
具体而言，市场监管部门应对直播营销中的产品进行定期抽样调查，提高对产品质量、性能的审查监督力度，特别是对消费者反映的产品侵权、产品售后服务等问题，应当及时介入，妥善解决；网监局应当对线上的直播营销活动进行监控监督，加强对网络直播环境的治理，依法对网红“直播带货”中存在的流量造假、虚假宣传等现象进行严厉打击，对未尽管理义务的平台发出警告。司法部门应当开辟更多的互联网法院以便被侵害的消费者能够更加方便的解决购物纠纷。其他行政部门更应当在互联网上广开言路，让群众可以及时的举报不作为的商家、主播，行政部门亦可以及时介入舆情、解决纠纷。
4.3. 实现社会综合治理
在相关部门开设相应的互联网监管平台以及直播平台加大监管、服务力度后，就需要广大消费者提升自身的维权意识，要勇于举报、曝光侵权违规的商家、主播，既解决了自己的侵权纠纷，又保护了其他消费者不再落入陷阱。
首先，当产品出现质量问题时、当消费者认为自己的权益受到侵害时，可以与商家先行通过自行协商的方式解决。若商家不作为，消费者可以请求平台介入，可以退货退款13、仅退款、要求赔偿14来维护自己的权益。当发生侵权且与商家无法达成一致时，消费者可依据《民法典》中规定的产品责任15向相关法院起诉以维护自己的权益。若消费者也可以向相关部门的网络渠道进行投诉、举报。即便消费者仅是发现违规直播营销活动的存在，我们也应当鼓励、赋予消费者以举报、曝光的权利，若举报如实还应当对举报者进行一定的奖励。这样不但是发挥了社会治理的力量，节约了行政司法资源，群众的监督更让违法违规行为无处遁形。
5. 结语
网络直播营销这一新兴业态，不但使经济活动的效率得到了极大的提高，同时也给广大的消费者带来了巨大的便利。它让来自全国各地的商家、主播、消费者超越了时间、空间上的限制，成功的实现了三者在线上虚拟市场中的聚集[14]。但我们同样需要正视，新兴事物的兴起同样带来新问题、新挑战，我们需要及时的去剖析法律关系，回应争议，解决难题。在立法层面，立法机关应根据新形势，制定更为完善的法律制度，让制度引导和规范直播带货活动；在执法、守法方面，有关行政管理部门应当协调分工，互相配合，提高对直播带货的监督力度。商家、主播在宣传时应当遵守平台规定与国家的法律法规，坚持以质量取胜而非夸张的宣传。平台应当根据直播营销的发展实时更新规定，也应当履行监管责任；最后，我们应当提倡社会治理，发挥人民群众的监督作用，旨在提高人们自身的维权能力与法律意识，同时节约司法成本。本文以期在各方的协调协作之下，网络直播营销作为一新兴经济业态，能够在法治的道路上成为经济发展、就业提高的一大助力。
NOTES
1搜狐. 《2019网红电商生态发展白皮书》[EB/OL]. https://www.sohu.com/a/341559030_152615, 2019-09-17.
2澎湃新闻. 《“双11”直播带货乱象调查: 饥饿营销、价格误导、憋单话术》[EB/OL]. https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_15310243, 2021-11-10.
3澎湃新闻. 《吹出来的业绩、狂“注水”的数据: 直播带货流量造假触目惊心》[EB/OL]. https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_9962652, 2020-11-12.
4中国人大网. 《反不当竞争法》[EB/OL]. http://www.npc.gov.cn/npc////c2/c30834/201905/t20190521_278357.html, 2017-11-04.
5国家食品药品监督管理局. 《中华人民共和国广告法》[EB/OL]. https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fgs/art/2023/art_5474cf75173c45d6a0379730fb4e8d97.html, 2021-04-29.
636氪研究院. 《2020年中国直播电商行业研究报告》[EB/OL]. https://www.36kr.com/p/986332005917833, 2020-12-02.
736氪. 《山寨手机涌入直播间: 风险不大收益高?》[EB/OL]. https://www.36kr.com/p/1270890898232964, 2021-06-16.
8成都商报红星新闻. 《直播电商流量造假调查: 你看到的百万人气主播, 可能是买来的》[EB/OL].https://new.qq.com/rain/a/20210525A0C0V100, 2021-05-25.
9网信办. 《网络直播营销管理办法(试行)》[EB/OL]. https://www.gov.cn/xinwen/2021-04/23/content_5601681.htm, 2021-04-23.
10我国《广告法》第2条中规定将信息传播主体分为广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人四类。
11除《广告法》外，主播还应遵守《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》《电子商务法》等法律的规定。
12《电子商务法》第三十八条第一款“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”
13《消费者权益保护法》第二十五条规定“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。”
14《消费者权益保护法》第四十四条规定“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。”
15法律依据为《民法典》第七篇侵权责任篇第四章产品责任暨第一千二百零二条至第一千二百零七条。