1. 引言
学界对于股权让与担保的理论主要包括所有权构造论和担保权构造论。前者支持股权受让人完整的获取股权的所有权，后者支持受让人获得担保物权的优先受偿权而非所有权。两种理论均对股权让与担保中的内外部效力及其权力义务问题提供了理论指引。对内，在权利的归属问题上，司法实践更侧重于在股权的归属问题和行使问题，核心观点是尊重当事人的意思自治，即允许双方当事人约定股东权利的让渡，并不当然认定受让人行使权利无效。对外，在责任承担和股权转让效力的问题，这两个问题的权利义务主体较为复杂，包括出让人、受让人及其债权人、交易第三人。针对出资瑕疵责任，根据《担保制度司法解释》，应当充分考虑合同的交易目的和双方的真实意思表示，股权受让人无需对于出让人瑕疵出资承担连带责任；而关于股权受让人的转让效力问题，在实务中大多将受让人认定为非真实股东，其转让行为构成无权处分，第三人可以善意取得转让股权。
本文将结合近年来的股权让与担保案例对于当前司法裁判思路进行剖析，基于对最高人民法院裁判文书的梳理后发现，有关股权让与担保的司法裁判尚未充分注意到让与担保法律构造在裁判说理中的基础作用，未形成关于让与担保法律构造的稳定观点。基于此，以本文主要的分析思路如下：在尊重意思自治的大前提下，根据双方当事人的订立担保合同的目的，对于公司内部其他股东的知情权应予以考虑，对于公司外部第三人应保护其对于股权登记的信赖利益，从而更好地保障交易安全，维护司法裁判的公平正义。
2. 股权让与担保制度的理论综述
2.1. 德国、日本的股权让与担保制度
让与担保制度与信托制度联系密切，学界也存在着将股权让与担保中的让与行为认定为信托行为的解释路径。据学者研究表明，让与担保是由罗马法中的信托(Fiducia)制度，以及日耳曼法上的托管(Treuhand)制度发展而来的。具体而言，让予担保的理论制度起源于德国，德国关于物权变动的模式上秉持着形式主义，通过信托法律行为完善了让与担保的概念，德国学术界主流倾向于接受绝对所有权的转让观点，然而在实际操作中仍然存在偏向于债权人权益的问题。Jager持有不同的看法，他认为让与担保过程应当被视作相对性所有权的转移。换言之，担保物的控制权实际上已移交给了接收方。从德国的理论资料分析可见，在担保权行使过程中，涉及事件的当事人，标的物的所有权应归属于转让方。外部效力来看，虽然担保物的所有权名义上属于担保权人，但在同一财产上，所有权的归属者有两重身份。然而，这一理论与德国私法的基本原则不符，导致相对所有权转移理论在学术界未被普遍重视。Heyman作为授权理论的支持者，他提出的观点认为，在担保物的所有权问题上，不能简单地归属于接收方，即使在所有权让与担保过程中接收方获得了所有权，该权利仍应认为属于转出方。接收方仅获得对物的处分权。在授权理论中，物权转让后需进行商事注册，但转让行为本身可能是虚假的，最终导致认定为无效。日本的让与担保理论受到德国研究影响深远，从而形成了日本关于所有权和担保权理论的基础架构。我妻荣在其《我妻荣民法讲义Ⅲ：新订担保物权法》一书中，阐述了让与担保是如何通过转移担保物来实现信用授予的目的。近江幸治在其《担保物权法》一书中全面整理了日本的担保物权体系，结合德国的理论和日本的实际情况，提出了基于所有权的担保管理体系。日本的担保权理论在一定程度上填补了理论上的空白，这一成果对中国学者具有参考价值。
2.2. 我国的股权让与担保制度
从时间脉络上进行梳理，我国的让与担保制度可大致划分为四个阶段，起初，在《民法通则》中仅对于保证、抵押、留置和定金做了规定。在1995年《担保法》中，增加了质押这种担保制度，但仍旧没有承认其物权性质。之后，在2007年《物权法》中，首次规定了担保物权的制度，将其划分为抵押权、质权、留置权，同时赋予其物权的效力，完善了我国的担保物权体系。但是随着我国市场经济的发展，越来越多的市场主体对于融资方式的选择有着更高的要求，传统的债权融资方式无法满足市场的多变化需求，非典型担保制度如让与担保、融资租赁合同、所有权保留买卖等在实务中逐渐增加。然而，受到物权法定的限制和约束，我国的《物权法》并未将让与担保这一方法律化。
现如今，随着《民法典》的颁布和《担保制度司法解释的出台》，司法实践对股权让与担保日益秉持开放态度。在不存在合同法第五十二条无效情况下，对股权让与担保的效力认定一般均充分尊重各方当事人的意思自治，认可股权让与担保在双方间产生效力。例如，《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》第71条规定，“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效”。第89条规定，“当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资等方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系”。由此可见，我国立法和司法环节对于非典型担保均认可其效力，这也体现了我国的民商事裁判充分尊重当事人的意思自治，更多的从合同订立的目的考虑而非仅拘泥于权力外观而认定。
2.3. 股权让与担保制度的融资优势
常见的两种民间融资方式有借贷、股权投资，借贷通常需向资方支付较高利息作为投资收益回报，股权投资通常需按照投资金额所对应的价值向资方转让公司股权。随着融资市场的不断发展，除前述两类常见的融资方式外，越来越多的资方会选择股权让与担保的融资方式。
与传统的融资方式相比，股权让与担保的优势有以下几点：第一，成本更低，通过主债权合同、股权转让协议、回购协议能让债务人在短时间内融资以推动公司的生产经营，股权让与担保制度与传统的股权质押相比更加灵活便捷，无需评估机构花费大量时间进行资产评估，了解公司的经营状况。第二，受让人受让股权的目的在于保障债务清偿，根据合同约定，赋予其部分管理和支配股权的权利，一方面旨在防止转让方滥用资金导致股票价值贬损，另一方面通过受让方对转让方公司的增资，转让方能够扩大其生产经营规模，维护公司正常的运行，从而实现股权的升值，在清偿期届满后，受让方则可以就其股权实现足额受偿，保障债权的实现。第三，让与担保能够使债权人的权利得到充分保障，债权人通过变更登记的方式在外观上享有股权，能够减少出让人转让股权从而导致债权人的权利无法得到有效保障的风险。
3. 股权让与担保的内部效力问题
3.1. 股权受让人所享有权利的性质认定
在股权让与担保制度中，受让人就其受让的股权究竟是担保物权还是所有权一直本文前述两大理论的争议点，由此也引起了一系列问题的讨论，股权的受让人能否享有股东权利，享有哪些权利，是否要履行出资义务等等[1]。究其根本，两个理论学派本质上的争议点还是在于受让人是否有股东资格。在我国的司法实践中，法官裁判的侧重点更多的是以双方订立的合同类型、交易细节、合同目的作为出发点来判断受让人享有的权利，从双方的交易模式和证据目录来探究其真实的意思表示。双方订立合同的目的究竟是设立担保还是获得股东权利，转让人是否支付了合理对价。例如，“胡雅奇诉北京博源工贸有限责任公司等股东资格确认纠纷案1”中，博源公司出于担保的目的，向债权人西藏信托公司转让股权，西藏信托公司依据股权转让协议双方的约定，将股权登记后公示为股东，而后转让方进行股东会决议，受让方以自己不知情为由主张该决议无效[2]。法院认为，胡雅奇仍为博源公司的实际股东并行使相应的股东权利，而西藏信托公司作为名义股东，其权利的行使应受到实际股东权利的合理限制。
此外，在实务中，双方当事人也往往会约定股权受让人在担保期间享有某些股东权利，并参与公司的经营管理。例如，“湖南华尔德教育文化有限公司诉湖南郡华教育投资有限责任公司决议撤销纠纷案2”，在该案中，双方当事人存在股权转让，法院认为“该股权转让系暂时性转让，目的是保障转让人的债权”，同时当事人合同约定转让人享有参与公司经营的权利，该约定合法有效，法院也据此认定受让人享有部分股东权利。由此可见，我国的司法裁判中更加注重交易双方的意思自治，允许双方通过约定来设定股东的权利范围。而当事人如果事前对股东权利行使并无特别约定，此时担保权人作为名义股东，仅在担保权存续期间暂时性、在不超过担保之目的范围内享有股权。
3.2. 股权让与担保与有限责任公司股东优先购买权的冲突
公司是一个具有人合性的整体，任何一环的权力行使都有可能影响到其他相关方的利益，所以，公司股东资格的获得除了需要其自身具有通过投资成为股东的意思外，还需要得到其他股东的认同。根据公司法规定，有限责任公司中，公司的其他股东在出让人转让股权时同等条件下享有优先购买权，所以，若其他股东知道该股权转让行为系担保，对于受让人行使权力也存在着影响。
对于公司内部其他股东对于股权让与担保不知情的案件，是少数案例，本文不与深入探讨。原因在于公司股东在对外转让股权时，对于其他股东具有告知义务，其他股东享有优先购买权。
在司法实务中，最常见的是其他股东对于股权让与担保的事实通常是非常清楚的，从这个角度而言，公司内部对于受让人不具有股东身份是知情的。如果双方之间存在着股东权利让渡的约定，公司内部也是知情的。所以，根据所有权构造的理论，根据变动登记形式来判断受让人享有股权所有权，这对于公司的其他成员而言则缺乏说服力，违背了最基本的公平原则。实务中亦存在着相关案例，转让方向法院提供证据证明公司内部其他股东对于该股权转让和担保的事实是知情的，法院驳回了受让人主张行使股东权利的诉讼请求。例如，“郑幸福因与被上诉人榕江县天宏置业投资开发有限责任公司、第三人李远操、郑春木股东资格确认纠纷一案”中，法院认为，在股权让与担保中，应当坚持内外有别原则，探究当事人的真实意思，从而确定法律关系的性质，如果其他股东是知情的，并不认可受让人的股东身份，则受让人不能享有成员权[3]。
综上，笔者认为，标的公司的其他股东是否具有优先购买权应当根据其是否知晓让与担保的真实情况进行区别判断。若其他股东知晓让与担保的真实情况，由于法律并不禁止股东将其名下的股权设立担保物权，且双方不存在股权转让的真实意思，所以不会侵犯其他股东的优先购买权。若债务人无法偿还债务，从结果上看股权让与担保和股权质押的法律后果是一致的，即债权人可以就标的股权折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿，标的股权折价或拍卖、变卖时其他股东同样具有优先购买权。
3.3. 股权受让人应享有的权利及行权限制
3.3.1. 受让人应当享有的权利
在股权让与担保中，股权出让人已将股权变更登记到出让人名下，担保权人形式上已经是股权的持有者，其就股权所享有的优先受偿权利，原则上享有对抗第三人的物权效力。受让人通过转移登记的方式将股权转移至己方名下，很大程度上排除了出让人将股权转移给善意第三人而使己身权利无法得到保障的隐患，然而，也不能排除转让方做出一些高风险、高收益的股东会决议，那么一旦导致股权价值贬损，则受让人权益不能得到保障[4]，所以也应当赋予受让人一定的权利来保障担保目的的实现，那么能够让渡哪部分的权利成了值得探讨的一个问题。
首先，在确认股权受让人享有的权利之前，应当先对股权权能进行剖析。在公司法中，通常我们可以将股东权利划分为身份性权力和财产性权利，从本质而言，身份性权利更多的是指社员权，比如表决权、投票权等等，通过该权利可以参与公司日常的经营管理活动，也有学者将之称为手段性权利[5]，对于这部分权力，笔者认为，在没有约定转让方将该权利让渡给受让方的前提下，该权利仍转让方享有，原因在于在股权让与担保中的根本目的仍是担保，而非真正的受让股权。对于财产性权利，例如收益权，分红权，财产分配权等，笔者认为更侧重于一种期待权，在没有约定的前提下，可以由受让方享有，原因在于该部分权力并未真正涉及到公司内部日常生产经营活动。这体现了股东资格和股东权利行使的分离性。在本文上述提到的“胡雅奇诉北京博源工贸有限责任公司等股东资格确认纠纷案”中，在认可股权让与担保效力的情况下，法院给出的观点是，原告胡雅奇仍具有股东权能中的身份性权利，西藏信托公司具有股东权能中的财产性权利，原告可以起诉确认自己的身份性权利，即实际股东的权利，但无法否定西藏信托公司的财产性权利，即名义股东的权利。此种处理结果，体现在我国司法充分考虑了为实现债权担保及特定商业目的的自主安排，回应了当前融资市场的关切，实现了法律效果与社会效果的统一。
3.3.2. 受让人行使权利的限制
近年来，我国民事裁判的裁判要点愈发趋向于当事人的真实意思表示，所以双方的合同约定内容是对受让人行使权利的最大限制。在实务中，双方通过合同约定明确股权行使的范围是很常见的，出让人为了保障自身的经营权不受限制，通常会约定受让人不得或禁止行使某项权利，在没有得到出让人许可的时候，无权参与董事会决议。同时，为了使受让方能实现己方的担保目的，转让方也会让渡部分监督权让其保持对公司内部经营状况的了解，通过此种方式，达到双方利益的一个平衡，实现共赢。除此之外，在当事人没有进行约定的情况下，还需要受到担保目的的限制，虽然从权利外观判断，受让人已经通过登记设立了股权所有权，但是此种情况下与一般的股权转让情形大相径庭，转让方的目的是为了获得融资，而受让方是为了获取担保，总而言之，双方之间并不存在转让股权的真实意思表示[6]。所以，基于此种目的，受让人向转让方公司主张权利时不能够违背公司的整体意愿，对于公司其他股东而言，他们也明知受让人不可能有真正的股东地位，尊重担保目的性也是维护公司整体性的一种体现。
4. 股权让与担保的外部效力问题
在股权让与担保中，有关外部效力主要存在两大问题，首先是合同双方因股权处置不当而引发的纠纷问题，其次是第三人主体被卷入到股权让与担保纠纷中产生的利益平衡问题。
针对前者，笔者认为与股东身份认定的问题相类似，应充分考虑合同订立的目的和当事人意思自治，通过检索让与担保的相关判例，暂时没有发现法院认定受让人为实际股东，有权处置股权，这说明我国的司法系统对于所有权构造论是不予认可的，因为在该理论下股权的受让人是实际意义上的所有权人，当然有处分股权的权力。而对于后者，第三人被卷入股权让与担保中所产生的问题值得进行探讨，第三人究竟能否善意取得？在什么条件下能取得股权的所有权是本文主要论述的主要问题。
首先，在债务清偿期届满之前，受让人处分股权是否构成无权处分？根据《公司法解释三》25条的规定：“名义股东未经隐名股东允许或者追认处分股权的，构成无权处分，外部第三人可以适用善意取得制度”。从该解释来看，立法规定了受让人未经转让许可或者追认将股权转让的行为解释为无权处分，这一观点也是按照目的决定手段的逻辑来进行规定的，从担保的目的来看，股权的受让人并为真实取得股权，此时，若外部第三人根据登记的公示效力，与之进行交易的，法律应该予以保障其信赖利益[7]。与此同时，股权的出让人对于受让人的交易而导致自身损失的，有权向受让人追偿。在“陈日云、陈秀文等股权转让纠纷”案件中，受让人将自身股权转让给外部第三人，第三人亦支付对价，股权出让人无法证明该第三人受让行为是恶意的，所以股权转让有效[8]。此外，笔者思考了一个问题，在受让人担保目的达到以后，并未将股权返还给出让人而将其处分第三人，那么此时善意第三人还能够对该股权善意取得吗？实际上，在股权出让人和外部第三人之间存在着一个利益平衡的问题，如果司法过度保护一个主体则必然会损害另一主体的权利。此时，受让人如果想要善意取得应满足以下三个条件，一是对让与担保的事实不知情；二是对股权受让人已经偿还债务不知情；三是自身应当是善意的。三个条件同时满足的情况下，仍然可以取得标的物的所有权。对于股权出让人，存在着必要的注意义务，在债务清偿完毕后，应当及时的变更股权登记，防止类似情况的发生。
4.1. 善意第三人的认定条件
善意在民法中的意思是指不知且不应知存在足以影响法律效力的事实的主观状态，我国的司法判例中，对于认定第三人为恶意的主要有两大类，第一类是股权受让人与第三人之中存在着一定的关联或者控制关系，第二类是并未支付合理对价，在“曹刚修、衡阳市承龙置业有限公司股东资格确认纠纷3”一案中，受让人将自身股权转让给与之相关联的子公司，并且第三人也没有支付对价，法院有理由相信第三人对于该股权让与担保是明知的，因而判定第三人为恶意。在“陈义民诉濮阳港聚源置业有限公司股东资格纠纷4”一案中，股权受让人与第三人之间存在着亲属关系，虽然第三人已经支付了对价，也不能够善意取得。此外，如果股权转让人与第三人之间存在着恶意串通，损害了出让人的利益，那么根据民法典第一百五十四条的规定，该民事法律行为无效。
4.2. 股权受让人的股东责任
在我国现行立法目的的指引下，权利与义务互为依托，不可分割。在股权让与担保中制度中，到了应当履行出资义务的期限，出资人未履行出资义务，那么公司的其他债权人能否向股权受让人即名义股请求承担责任？从权利义务互为一致性的角度而言，如果股权让与担保排除了名义股东的身份性权利，则不应该赋予其承担股东责任的义务，原因在于其本身并不是公司的实际经营者和控制人，对于出让人的瑕疵出资没有管理和控制力[9]。在司法实践中，笔者搜寻了相关判例，共有5个案例涉及到债权人向名义股东主张赔偿责任，其中仅有一例法院判决受让人需要承担瑕疵出资责任，其余案例的受让人皆不需要承担责任。依照《公司法解释三》第26条第1款之规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，通过该法条我们可以发现，目前的实务和公司法的理论是存在一定矛盾的，从公司法的法理上来看，股东的出资义务是法定的，双方不能根据合同免除名义股东的出资责任。同时，也有学者指出，根据合同相对性的原则，双方的合同约定不能约束第三人，因而无法排除股权受让人的股东责任[10]。
本文认为，该类案件的裁判要点首先应当是认定股权受让人和转让人之间是否为让与担保，在确定了合同的性质之后，再判断股权受让人是否参与了公司的决策。应从公司的日常经营管理等方面来进行综合考量，不能仅仅凭借该登记股东为名义股东，不应承担责任来进行说理。因为从根本上来说，这个说理还是基于双方当事人的约定，而外部第三人却是无从知晓的。
此外，还有一种情况值得进行讨论，就是外部第三人与股权出让人的债权债务关系成立在股权让与担保之后，债权人有可能是基于公司股东的出资额，公司的偿债能力与之交易，那么此时一旦股权转让人无法清偿债务，名义股东是否需要承担补充责任呢？从法律维护公平正义的角度而言，有学者认为，在外部第三人与股权出让人成立合同之时，对于交易风险应由双方共同承担，如果将风险转移至与之无关的其他主体，则不利于交易安全[11]。然而，本文认为，就外部第三人与股权出让人成立的债权债务关系而言，该交易的成就条件是有大股东的出资作为依托，换言之，如果没有名义股东的注资，该笔交易则不会成立，所以第三人基于此权力外观，与股权出让人进行交易，此时的风险应由出让人和受让人来共同承担。
5. 结语
本文关于股权让与担保规范设计的设想如下：第一，对股权让与担保予以规制，应以当事人意思自治作为前提。为保证债权实现，担保人将自有股权转让给债权人，待债务得以清偿，该股权又返回给担保人的合同约定系当事人达成的共同合意，应予以认可。第二，在担保权实行方面，若届期债务人未清偿债务，债权人有权将受让股权变价处置，就股权价值优先受偿。同时，附加担保权人强制清算义务，即变卖股权价值超出担保范围的部分担保权人应予以返还。在担保权人承担清算义务的情况下，不应直接否认当事人之间的流质契约，可借鉴我国台湾地区的立法例，相对认可流质条款的效力。第三，债权人仅为名义上的股东，原则上无权对受让股权进行使用和收益，不享有公司法规定的股东所享有的选举权、投票权、红利分配请求权等权利。第四，当事人转让股权未办理股权变更登记手续不得对抗善意第三人。当担保权人以自己的名义又把股权让渡给第三人时，第三人只有在主观上无重大过失、客观上支付合理对价、依法完成登记手续的情形下才能获取股权所有权。股权让与担保的效力，应结合让与担保的基本法律构造和股权作为担保财产的特性，区分内、外部两类法律关系予以分析。内部效力上，应确认担保权人的名义股东地位，同时尊重当事人之间对股东权利行使和义务承担作出的合意安排。外部效力上，宜采担保权构造论的基本逻辑，并在设定人对外转让股权、设定二重担保[12]，一般债权人强制执行股权或者标的公司破产等特别情形下，平衡设定人与担保权人、公司债权人和其他股东等相关者之间的利益。
NOTES
1(2019)京01民终2736号胡雅奇诉北京博源工贸有限责任公司等股东资格确认纠纷案。
2(2020)湘0603民初1627号湖南华尔德教育文化有限公司诉湖南郡华教育投资有限责任公司决议撤销纠纷案。
3(2017)湘04民初469号曹刚修、衡阳市承龙置业有限公司股东资格确认纠纷案。
4(2022)豫09民终1093号陈义民诉濮阳港聚源置业有限公司股东资格纠纷。