1. 引言
货物控制权，是指货物在承运人掌管期间，在不妨碍承运人的正常营运或其他货主利益实现的条件下，控制权人根据货物运输合同享有的要求承运人中止运输、变更目的地或变更收货人等的权利[1]。货物控制权其本质是传统合同法下规定下的货物处置权，在美国、英国等许多国家法律中均有相似规定。铁路、公路、航空等运输领域的国际公约也早有关于“货物处置权”的规定。在海运领域，《鹿特丹规则》首次以专章形式引入货物控制权制度，是对传统海商立法的重要突破，也是对海运实践变化的回应。而具体到我国的相关法律规定，《海商法》中缺少对货物控制权的规范，甚至根本未涉及货物控制权问题；此前的《合同法》第308条(即现行《民法典》第八百二十九条，以下统一表述为《合同法》第308条)虽对托运人的变更解除权作出了规定，但其调整的是广义上的运输关系，而非限定于海上货物运输法律关系，且就该条所规定的权利性质仍存在许多争议，导致了司法实践中对该条文的适用情况各异，亦即意味着我国在货物控制权制度的相关立法并不完善。因此，有必要就我国立法及司法现状下的海运货物控制权制度相关问题进行研究，以期为货物控制权的进一步完善提供设想及建议。
本文择取最高院第108号指导案例“浙江隆达不锈钢有限公司A.P.穆勒–马士基有限公司海上货物运输合同纠纷案”为切入视角，以该案裁判过程中的争议焦点折射出我国当下海运货物控制权制度存在的相关问题，并对其进行分析和讨论。
2. 案例基本情况
(一) 基本案情
2014年6月，浙江隆达不锈钢有限公司(以下简称隆达公司)通过货代向A.P.穆勒–马士基有限公司(以下简称马士基公司)订舱，马士基公司自宁波港承运一批不锈钢产品至斯里兰卡科伦坡港，贸易方式为CIF，并于同年6月28日装船出运。2014年7月9日，隆达公称发现货物运错目的地要求改港或者退运，但由于距抵达目的港不足2天，马士基公司回复称无法安排改港，如需退运则需要与目的港确认后回复。马士基公司于2015年1月29日向隆达公司签发一式三份正本提单，收货人及通知方均为VENUSSTEELPVTLTD。其后隆达公司又提出能否在货物退运后将其原船带回，马士基公司认为原船退回不具有操作性，且货物在目的港卸货之后需要由收货人在目的港清关后再向当地海关申请退运，经海关批准后才可安排退运事宜。1
货物于2014年7月12日左右到达目的港后，马士基公司于2015年1月29日向隆达公司签发全套正本提单，而隆达公司由于2015年5月18日称其决定按照马士基公司要求申请退运，但此时涉案货物已被目的港海关拍卖，双方也因此纠纷成诉。
(二) 争议焦点
该案历经一审、二审及再审程序，结合审判过程，双方之间的争议焦点主要在于以下两点：
1) 隆达公司是否享有改港或退运的权利
隆达公司诉称按照《合同法》第308条和《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《无单放货司法解释》)第九条，其作为托运人以及全套正本提单持有人，应当对货物享有完全的控制权，因此在货物到港之前享有要求改港或退运的权利，而马士基公司未按照指示作出相应安排，也未举证有任何免责事项，因此马士基公司应当承担未履行该义务而导致的货损责任。
马士基公司则认为在其与隆达公司签订的海上货物运输合同下，其并不负有必须按照隆达公司指示将货物改港或退运的法定义务，隆达公司所谓的退运或改港是一个新的海上货物运输合同，而显然合同的订立依赖于双方的意思表示相一致，马士基对于隆达公司提出的改港或退运要求都已做出相应回复，在快到港的情况下将货物原船带回都不具有可操作性，能否改港或退运也需要由收货人清关并经海关批准后才可安排，马士基公司并无义务也未同意过隆达公司提出的退运申请。且即便隆达公司行使的是中途停运权，而该国际货物买卖合同项下的权利也不必然约束作为承运人的马士基公司。
2) 马士基公司是否应当承担货损责任
隆达公司认为按照《海商法》第四十八条的规定，马士基公司作为承运人应当在其责任期间内妥善谨慎地运输、保管、照料和卸载货物，而以集装箱装运的该货物到港后仍在马士基公司掌控之下，其未尽到妥善保管货物的义务或已实施无单放货，对于货物的拍卖也未履行告知义务，严重违反了承运人的管货义务，从而导致了隆达公司的提单物权落空，应当承担承担赔偿责任。同时，隆达公司认为马士基公司称货物被海关强制拍卖，据此主张依法免责没有依据，马士基公司提供的斯里兰卡海关产业与服务局出具的货物拍卖通知并不能证明是海关强制拍卖货物，马士基公司主张的货物到港即被海关监管并不是法定免责事由，因此马士基公司违反承运人职责且无任何法定免责事由，应当承担货损责任。
马士基公司辩称其已将货物运至目的港，并未有任何管货不当情形，马士基公司本身并未得到目的港海关关于拍卖货物的及时通知，也并不负有向托运人隆达公司告知拍卖事宜的通知义务，货物被目的港海关拍卖属于目的港政府的行为，为承运人的法定免责事由。马士基公司也在再审中提出，浙江高院的二审判决中加重了承运人的通知义务，显失公平。
(三) 法院判决及理由
1) 一审法院判决及理由
在宁波海事法院作出的一审判决中，认定隆达公司作为托运人和正本提单持有人，在明知货物无法安排改港和退运的情况下，货物在目的港无人提货，在目的港也无法清关，理应及时关注货物状态并及时采取自行提货等有效措施，但在货物到港10个月后才提出要办理退运，但货物已被目的港海关拍卖，因此相应货损风险应当由隆达公司自行承担。同时也不支持隆达公司提出的马士基公司未履行改港、退运指示违反法定义务的主张。
2) 二审法院判决及理由
隆达公司因不服一审判决提起上诉，浙江省高级人民法院撤销了一审判决，浙江高院观点认为根据《合同法》第308条规定，在马士基公司将货物交给收货人之前，隆达公司作为货物的托运人，可以要求马士基公司进行退运或改港。而对于货损的赔偿责任问题，浙江高院认为马士基公司既没有对隆达公司要求办理退运的邮件作出明确回复，又未在货物卸载后通知隆达公司自行处理，使得货物处于无人看管状态，对货物的拍卖情况也未及时通知隆达公司，违反了承运人的谨慎管货义务，应当对货损承担赔偿责任。同时，考虑到隆达公司自身未及时采取有效措施对货物进行处置，对货损也应承担部分责任，法院酌定责任比例为50%。2
3) 再审法院判决及理由
马士基公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审，最高法院在再审中认定：由于《海商法》中并未对航程中托运人要求变更货物运输合同的权利进行规定，因此可以适用《合同法》第308条，但该条的适用仍应受到《合同法》公平原则及《海商法》基本价值取向的限制，托运人根据《合同法》第308条所主张的权利不得使海上货物运输合同中各方当事人的利益显失公平，而隆达公司在距到港不足两天的情况下要求改港或退运，不具有可操作性且会给承运人及其他货物的托运人或收货人带来较大损失，要求承运人无条件按照托运人的指示进行改港或退运明显显失公平，因此认定马士基公司未安排退运或改港并无不当。而关于货物被拍卖的货损责任，最高院认为马士基公司在目的港因无人提货而将货物卸载至目的港码头符合《海商法》第八十六条的规定，同时依据该条规定，马士基公司卸货后所产生的费用和风险都应由收货人承担，隆达公司也未能举证证明马士基公司存在管货不当的事实，因此马士基公司无需承担货损责任。此外，最高院还指出，一审、二审中都涉及到了对《无单放货司法解释》规定的适用，但该司法解释与本案事实及争议的法律问题都不符，不应适用。因一审判决结果正确，最终最高院判决撤销二审判决，维持一审判决。3
基于该案的审判过程，可以看到司法实践中仍存在着争议，如在《合同法》第308条在海上货物运输领域能否适用？该条所规定的权利的性质界定？托运人依据该条主张变更运输合同是否应受到相应限制？这些由于法律规定空白所延伸出的诸多问题在该指导案例发布后值得进一步探讨与明确。
3. 本案所涉货物控制权问题研究
(一) 货物控制权研究现状
就货物控制权制度本身而言，2008年《鹿特丹规则》通过后曾掀起货物控制权的研究热潮，在目前《海商法》的修改背景之下也不乏对货物控制权的探讨，对货物控制权的研究呈现较为明显的阶段化特征，且主要是结合《鹿特丹规则》内容进行理论研究，主要研究对象包括货物运输视角下货物控制权的权利性质、《鹿特丹规则》中货物控制权制度内容及存在问题、货物控制权制度必要性以及我国货物控制权制度立法空白四大方面问题。早期研究最为集中的货物控制权权利性质问题，形成了形成权说、请求权说、混合性权利说等诸多学说，胡长胜指出货物控制权是债权已形成主流观点，根据《鹿特丹规则》第 52条货物控制权的行使条件，可见并不具备形成权可由单方意思表示的特征[2]。吴煦、司玉琢认为货物控制权的指示对象不具有对世性，具备债权的第一大特征，且由于货物控制权是由权利主体单方意思决定变更收货地和收货人，因此是形成权而非请求权[3]。在本文所讨论的我国关于货物控制权制度立法问题上，黄竹智、王纯强指出《海商法》下缺乏明确的排他“控制权”规定，将其向《鹿特丹规则》下的货物控制权过渡属于扩大解释[4]。货物控制权虽是海上货物运输中的一种常见权利形式，但要研究如何在我国法律中加以引入和完善，不可避免地要与民法体系下第308条所规定的托运人解除权作比较，厘清二者关系。而《合同法》第308条与中途停运权和货物控制权的关系一直未能明确。袁发强认为第308条是从合同之债角度规定的货物控制权利，属于中途停运权[5]；赵亮则认为第308条就是我国货物控制权的一般规定，只是在《海商法》中没有再进一步特别规定[6]；而在《民法典》时代，也有学者仅将其简要述及为服务合同内部类型中的运输合同下货物托运人的任意解除权，货运合同本身未能得到民法学者的单独重视[7]。总体而言，海商法学者主流观点对《合同法》第308条在海上运输领域的适用持否定态度。例如曹健认为第308条作为一般法制度规定并非针对复杂的海上运输需求设计，在海上运输中缺乏操作性[8]。傅廷中教授从承运人归责原则、运输单证等诸多方面都具体分析了第308条规定与国际海上运输法中的控制权存在的原则性冲突[9]。李根、徐一也认为第308条的规定并不完全适合于有提单等运输单证的国际海上货物运输，无法解决国际贸易领域买方的货物控制问题，尤其是载运输单证未依约、依法转让前，货物控制权是实际托运人最重要的物上请求权，需要由《海商法》来对货物控制权作出明确和可操作性的规定[10]。司玉琢、吴煦主张在立法技术的模式选取上，应该优先考虑在运输法上进行规定的路径，为了保障国际贸易中占据主流的提单交易的安全与效率，货物控制权模式要优于中途停运权模式[11]。综上，对《鹿特丹规则》下货物控制权以及《合同法》第308条的辨析不仅关乎着其在具体海上货物运输案件中的法律适用，也是明确海运货物控制权制度路径选择和完善规则需首要厘清的问题。
(二) 司法实践争议
在海上货物运输领域的司法实践中，货物控制权问题最主要的争议点在于托运人能否援用《合同法》第308条的规定来主张在货物运输途中向承运人发出中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人的指示。经过类案检索，对此持赞成或否定态度的相关生效裁判文书约各占一半。有法官认为《合同法》第308条为一般法且规定得较为宽松，而《海商法》作为专门调整海上货物运输得特别法，其第89条较之《合同法》规定得更为严格，且特别法优于一般法，所以不应当适用《合同法》。而在本案中浙江高院和最高院都认为《海商法》中货物控制权规定属于缺失状态，因此将《合同法》第308条作为了判决的法律依据。因此，梳理货物控制权在我国法律中的具体体现，并明确《合同法》第308条规定的权利的性质以及应当如何在海上货物运输合同中适用是在理论和实践上都亟需讨论和解决的问题。
(三) 我国货物控制权相关规定
1) 《海商法》
《海商法》第八十九条“船舶在装货港开航前，托运人可以要求解除合同。但是，除合同另有约定外，托运人应当向承运人支付约定运费的一半；货物已经装船的，并应当负担装货、卸货和其他与此有关的费用。”通常被认为是最为接近货物控制权的规定，但该条其本质是托运人在开航前单方面解除运输合同的权利，并非货物运输途中托运人的变更解除权，与货物控制权相去甚远，亦即我国海商法中并没有关于货物控制权的规定。《海商法》起草过程中主要吸收了《维斯比规则》和《汉堡规则》的相关规定，且自1992年通过后未有过修改，而在海上货物运输领域，2008年通过的《鹿特丹规则》才首次以专章形式规定货物控制权，因此我国海商法中没有涉及货物控制权制度也是《海商法》的制定背景所致[12]。
2) 《合同法》第308条
《合同法》第308条规定“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但是应当赔偿承运人因此受到的损失。”该条仅仅规定了托运人单方面所享有的权利及应当赔偿承运人因执行指示遭受的损失，并未就承运人是否有抗辩权作出规定。此外。该权利的权利性质究竟属于中途停运权还是货物控制权也存在许多争议，对于该问题，首先中途停运权是国际货物买卖合同下卖方对抗买方的抗辩权，如英国《1979年货物买卖法》第四十四条所规定的卖方享有“运输中途停运权”，而《合同法》第308条规定在运输合同章节，调整的是运输法律关系，即该法律关系的主体为托运人和承运人，这也是与中途停运权的根本区别。此外，在《〈中华人民共和国合同法〉释义》中，针对第308条的解释指出：如果托运人或者提单持有人的指示不能执行的，承运人应当立即通知托运人或者提单持有人。托运人或者提单持有人的这种单方变更或者解除权只能在货物交付收货人之前行使，如果货物已经交付给收货人，则托运人或者提单持有人的这种变更或者解除合同的权利即告终止。但是收货人拒绝接受货物的，或者承运人无法同收货人联系的，托运人或者提单持有人可以恢复行使这种权利[13]。从该解释来看，立法机关显然也考虑到了指示无法执行的情况，但并未将此体现在条文中，也未规定承运人应当如何抗辩及相应责任。同时该解释还将权利主体进一步扩大为了托运人及提单持有人，结合该释义可知立法机关对于《合同法》第308条所规定的权利在性质上更为接近国际通行的货物控制权。
3) 《无单放货司法解释》
在本案中，一审、二审法院都涉及到了对《无单放货司法解释》的适用，认为其中第九条是关于货物控制权的规定，二审中浙江高院就以该第九条作为法律依据认为隆达公司在货物交付给收货人之前有权向承运人发出改港或退运的指示。但顾名思义，《无单放货司法解释》目的在于解决无单放货问题，其适用范围有限，且第九条也仅仅限于记名提单的情形，目的是为了保护承运人在根据托运人指示作出变更后免于被持有记名提单的收货人追责，因此该条仅仅可被视为货物控制权的一点补充。
(四) 《海商法》与《合同法》的衔接适用关系
按照法的效力层次规则，特别法优于一般法，因此正常情况下《海商法》作为特别法，在海上货物运输合同领域应当优先于一般法《合同法》适用，但在《海商法》中货物控制权规定空白的情况下，《合同法》可以适用于海上货物运输合同，即《合同法》第308条具有适用效力。但问题在于《合同法》运输合同章节是适用于运输领域的带有普遍性的规定，并未针对海上货物运输的特殊性作出特别安排，如海上货物运输具有同一航次货主较多、航程预先拟定、航线相对固定等特殊性，完全按照《合同法》第308条赋予托运人单方变更解除权显然将严重影响承运人的正常营运和其他货主的利益，不符合实践常理[14]。实践中也通常因托运人引用《合同法》第308条主张权利而引发纠纷，这是特别法规定不完善而必须且只能适用一般法的弊端之一。
在《合同法》第308条外，《合同法》总则部分同样对海上货物运输合同具有适用效力，总则部分的规定体现了合同法的基本思想，其规定的诸如平等原则、公平原则、合同自由原则等基本原则是合同法的立法准则，适用合同法中的具体法律规定不得违背这些基本原则，在本案再审中，最高院也指出忽视海运实际情况，要求承运人无条件按照托运人的指示进行改港或退运明显显失公平，有违合同法的公平原则。因此托运人依据《合同法》第308条规定行使权利时，承运人可以相应行使一定抗辩权，如果变更海上货物运输合同难以实现或将严重影响承运人的正常营运，则承运人可以拒绝托运人改港或者退运的请求，但是应当及时通知托运人不能实现的原因。虽然在本案中基于公平原则引申出了承运人的抗辩权，具体规则仍然十分不明晰，不论对于海上货物运输合同双方当事人还是法官都缺乏指引作用。
4. 我国货物控制权制度的完善思考
(一) 确立货物控制权制度的路径选择
对于货物控制权制度的确立应当规定在《海商法》中还是《合同法》中也存在一些争议。如上文所述，在铁路、公路、航空等领域的国际公约中早已有较为成熟的控制权制度，货物控制权并非是仅能适用于海运领域的制度，因此有学者主张在《合同法》中设立完善货物控制权制度的一般规定。但此种路径的弊端在于围绕着控制权的增加而相应地需要对托运人、承运人的相关义务及赔偿责任进行修改，且不可避免地要涉及到提单制度，这些具有特殊性及连带性的规则修订应当放在特别法《海商法》中更为妥善[15]。从本案中也可以看出，审理海事海商纠纷首要适用的必然是《海商法》，由于《海商法》中的相关规定空白才选择适用《合同法》，但这只能作为个案例外，且直接适用《合同法》的条文与海运实践出现严重脱节，导致托运人与承运人之间的权利义务严重不对等，也就显然有悖公平原则，将货物控制权此项关乎海上货物运输合同履行的重要制度放置在《海商法》之外难免使得特别法的目标与作用落空。因此，在《海商法》中设立货物控制权制度才能更好地解决法律适用冲突，也更符合海运实际需要，在《海商法》(修订稿)第四章第六节中增设的货物控制权相关规定也印证了此种观点。
路径选择问题之外，在我国航运已得到极大发展的当下，在《海商法》中增设货物控制权制度还需要考量如何寻求船货双方的利益平衡，我国作为贸易大国，货主利益的保护仍然是一个焦点，货物控制权制度也偏向于保护货主。对此许多船方对增设货物控制权制度就持反对意见，认为向承运人施加服从控制方指示的义务会造成很大的混乱与不便，是与航运业务系统性脱节的，例如根据国际保赔协会的统一规则，如果损失是由于承运人未在提单上载明的卸货港卸货造成的，保赔协会对此损失不予承保，若控制方对承运人此种改港指示，则可能会使承运人承担较大的损失风险。因此控制权制度的增设会连带许多相关制度的脱节，控制权制度的实现要依赖于整个航运界包括海上保险业的统一调整[16]。但就该反对意见的疑虑，其实货物控制权的规则已有所包含，《鹿特丹规则》中就明确规定了承运人在执行指示前，有权要求控制方提供适当担保，并在事后赔偿相应损失，因此即便保赔协会拒绝称霸，承运人所承担的风险和损失也可以得到相应保障。司玉琢教授也指出，现行《海商法》是介乎于《海牙–维斯比规则》和《汉堡规则》之间的折中方案，而《鹿特丹规则》生效前景未明，直接将其中的一些制度移植到国内也存在一定疑虑，因此仍然维持现在的折中方案更可能被各利益相关方所接受[17]。亦即意味着要维持当下船货双方利益平衡的局面，货物控制权制度必然不能大幅倾向于某一方，因而这种保护货方利益的权利需要受到一定限制，即对于控制权的行使条件、指示内容等均应设定较为严格的条件。
(二) 完善货物控制权的具体规则
从立法技术上来说本身难以制定出涵盖所有问题的一部法律，遑论国际海上货物运输形势在《海商法》生效后的这二十多年发生了巨大的变化，货物控制权制度也是在这期间逐步在海运领域得到应用。归结问题的本质是本应由《海商法》调整的问题由于立法背景的原因而有所缺失，因此，虽然指出可以适用《合同法》并要受到公平原则的限制，但鉴于《合同法》中的规定是适用所有运输领域的整体规定，条文规定也十分宽泛，缺乏针对海上风险的特殊制度规范，用公平原则加以规制无法安定交易秩序，法官也难以合理裁量，因规则的模糊而向一般原则条款逃逸反映的仍然是具体规则的缺漏[18]。因此，对于货物控制权制度的确立依托于具体规则的完善。具体地，延续此前《海商法》对国际公约和国际航运惯例的借鉴与吸纳，充分与国际接轨，将《鹿特丹规则》作为蓝本，《鹿特丹规则》作为海上货物运输领域的专门公约，虽然未生效，但关于货物控制权的专章规定是一大亮点，其中对货物控制权作出了系统性规定，包括控制权的行使和范围、控制方的识别和控制权的转让、承运人执行指示、视为交货、运输合同的变更、向承运人提供补充信息、指示或文件以及协议变更七大部分。当然，《鹿特丹规则》所规定的控制权体系在一定程度上弱化了提单的凭证功能，在一定条件下将控制权回转给托运人，而在什么情况下控制权可以替代提单的凭证功能，以及控制方向承运人提供信息、指示或文件的义务是否会影响第三方提单持有人如银行等必须承担提单项下的实质性义务等一系列相关问题[19]。将《鹿特丹规则》的规定全盘照搬必然是不可行的，因此在具体结构及内容的借鉴上需作出必要改造，目的最终还是落眼在实现对国际贸易中卖方的救济，一定程度上降低货物风险，维护交易安全，只是在不同的司法环境下通过略有不同的规则达到同样的效果。对此，在具体规则上首先需要明确货物控制权、控制方的具体定义；其次，对于不同运输单证情况下的控制方识别、控制权转让规则应当作出分类规定；再次，对于控制权行使的条件及行使范围应当进行严格规定，《鹿特丹规则》对此采取的就是封闭性立法模式，严格限定了控制权的权利范围，且最为重要的一点即是控制方就货物发出的指示不得构成对运输合同的变更[20]；最后，明确承运人的相关权利，包括当承运人无法合理执行或执行指示将妨碍承运人正常营运时，承运人可以拒绝执行此指示，同时承运人可以要求控制方承担合理额外费用及损失或是要求其提供适当担保。
5. 结语
货物控制权制度作为一种降低交易风险的重要制度，在海上货物运输领域本应发挥良效，促进海运秩序的稳定与高效，但此前在我国相关立法中处于缺失状态，不仅在海上货物运输实践中给托运人和承运人带来诸多争议与困扰，也导致司法实践中法官无所适从，难以准确适用法律规定，进而影响航运的有序发展及司法公信力。因此，在《海商法》中确立货物控制权制度，并围绕其构建起尽可能完善的权利义务体系，对于促进海运贸易发展，统一司法裁判规则，契合国际航运实践形势具有重要的意义。
NOTES
1参见(2015)甬海法商初字第534号。
2参见(2016)浙民终222号。
3参见(2017)最高法民再412号。