1. 引言
在专利合法来源抗辩应用的司法实践中，两级法院的审判结果往往存在较大差异。不同法院对非授权使用者的责任承担存在不同看法，部分法院认为非授权使用者应当承担行为合法的举证责任，部分法院认为非授权使用者应当承担身份证明的责任，有法院认为“不知道”与“合法来源”的举证是二者择一的关系。在司法实践中，证明责任的分配往往对案件的审判结果有很大影响，但司法实践中并未对《专利法》合法来源条款举证责任的分配达成统一共识，易产生“同案异判”的不利局面，长此以往会造成司法乱象。为避免上述问题的出现，应当牢牢以保护原权利人为出发点，确定非法使用者的证明责任与证明程度，促进我国立法和司法的进步。销售者、许诺销售者、使用者是《专利法》合法来源抗辩的三个适用主体，其中销售者的证明责任分配争议最大，对原权利人的影响也最大。因此，如何分配销售者的举证责任以及说明其合理性，可为保护原权利人的主体地位提供论据及合理性。
2. 销售者身份认定
我国《专利法》第七十七条规定专利侵权的抗辩主体为使用者、许诺销售者和销售者，在合法来源理由成立时，上述主体仅需停止侵害即可，不需要承担赔偿责任[1]。侵权产品的制造者则相反，不仅需要承担通知侵害的责任，还需要承担赔偿的责任。因此在实务中，为了避免承担赔偿责任，制造者往往会将自己伪装成侵权抗辩主体，增加了审判人员审判案件的难度，也增加了当事人的举证责任。案件的复杂程度增加导致不同的法院会产生不同的审判结果，虽然当事人可以通过二审或者再审及时维护自己的权利，但是这无疑增加了双方的诉讼成本，并且浪费了司法资源。
2.1. 销售者身份认定的现状及困境
首先，销售者与制造者难以区分。制造者为了摆脱自己的身份，单独投资注册一个小公司，小公司成为名义上的制造者，而真正的制造者以销售者的身份从小公司“购买”侵权产品销售。随着我国社会主义法治体系不断发展完善，法院在审理案件过程中会通过证据材料显示来证明销售者是否是真正的抗辩主体。不少真正制造者意识到小公司不足以掩盖自己的真实身份，于是不标明销售产品的制造商，使其成为“三无产品”，真正的制造者通过“一键代发”的形式，将自己从制造者的身份下剥离出来。这种投机取巧的行为极大地损害了真正权利人的利益，应当加以制止。
上述现象产生的原因是我国司法实践中部分法院在审理案件的过程中，忽视了销售者的举证责任，认为只要有明确的制造者，销售者就不用对自己的身份举证，这是制造者举证责任倒置的误解[2]。只有专利权人提出相反观点时，专利权人负有举证的义务。本文认为上述现象违背了“谁主张谁举证”的原则，侵权人若要以销售者的身份抗辩，就应当负有证明其是销售者的举证义务，法院在审理案件时，也应当要收销售者对其身份的证明提供完整的证据链。
其次，在司法实践中，法院往往将审判案件的重点放在销售者证明侵权产品的合法来源的举证责任上。销售者应当就其身份负有举证的义务，但因为证明身份的证据链与证明其合法来源的证据链往往极易重合，为了节约司法资源，部分法院将审判的重点放在合法来源的举证是否充分上。但是对“销售者”身份证明的省略，不利于公众的理解，甚至不利于其他法院审判过程中参考。部分法院在审理过程中会指出被告销售者身份不适格1，部分法院则在审判过程中将审判的重点放到了合法来源的证据链是否完整上2，且裁判书中并未指出侵权人是销售者，也并未提出销售者应当举证证明自己身份的必要性。尤其是最高院或者各级法院发布的指导性案例，容易对后续法院在审判案件过程中进入忽视“销售者”身份证明的误区。
最后，第七十七条中销售者与“合法来源”之间的关系经常被忽略。部分法院在审理案件的过程中认为，销售者与“合法来源”是平行关系，只要二者中的任意一个不成立，就不构成侵权抗辩。3从结果上来说，只要举证“合法来源”不成立的证据链足够完整，对专利权人的保护是不受影响的。但是，从长远上来看，是不利于专利权人的保护的，而且这也不符合第七十七条的法律逻辑。制造者为了不承担赔偿责任，会想办法掩盖自己的真实身份，并为自己穿上销售者的外衣，增加专利权人维护自己合法权利的难度，必须要有足够的证据证明其非销售者的身份。
2.2. 销售者身份认定的反思
首先，销售者承担举证责任是否具有合理性。《专利法》第七十七条中，侵权人若主张其是销售者，应当承担相应的举证责任，这是“谁主张，谁举证”原则的要求，也是第七十七条内在法律逻辑的要求[3]。实际上，销售者承担举证责任更具有合理性。一方面，销售者承担举证义务符合第七十七条的要求，增加七十七条适用的严谨性。
其次，销售者身份与“合法来源”之间应当是递进关系。《专利法》第七十七条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。可见，专利侵权的构成要件为身份要件、主观要件、客观要件。其中，身份要件是首要要件、其次是主观要件、最后是客观要件。根据《刑法》第二十条正当防卫的构成要件分析可知，只有在前面的条件满足时，才考虑后面的要件成立与否。《专利法》第七十七条的成立，要先满足身份要件，只有在前者符合条件的情况下，后者的成立与否才能论证。司法实践中，不少法院在审理案件时，往往忽视了第七十七条的内在逻辑，长此以往，不利于我国司法的进步发展。
综上所述，销售者应当承担证明其身份的举证责任，且只有在证明其举证责任的基础上，才能证明专利侵权产品的合法来源是否成立。这样才是对《专利法》第七十七条的合理阐述，更符合法律的严谨性与逻辑性要求。
2.3. 销售者身份认定原则
专利法在专利侵权问题上采取的是无过错责任原则。即成立专利侵权不以行为人是否具有故意或过失加以判断。但是，在损害赔偿责任方面，无论是对于制造者还是对于销售者，专利法采取的都是过错责任原则[4]。过错责任采用的是“谁主张，谁举证”原则，意味着销售者负有证明其身份的举证义务。
实际上，销售者与制造者区分的关键在于制造行为的认定，因此销售者证明身份的举证责任重点应当在其未实施制造行为、其与制造者没有委托与被委托关系及没有合作关系等方面。制造者必须实施了制造行为才能成为制造者，销售者只有在没有实施制造行为的前提下才可以成为销售者。上述的真正制造者在实践中大致分为两种，一种是以委托他人制造生产的真正制造者，一种是同其他不知情主体共同制造的制造者。前者的受委托方是指产品的制作完全由其完成的制造者，因此，无论是否知情其生产的产品为侵权产品，都应当承担作为制造者的侵权责任。一方面是其本身就具有审查专利的义务，另一方面，其侵权行为对真正权利人的权利造成了损害。对于后者而言，由于社会分工的精细化生产，一件产品的制造被划分为数个生产小组，这也就意味着一件产品的形成可能需要多个专利权主体的授权，包括构件产品的授权与产品整体的授权，简称专利随同销售[5]。
笔者认为，对于制造构件部分中有专利权制造者而言，其行为因专利许可不构成侵权，这既符合法律的要求，也符合社会生产实际的要求。对于缺乏相应专利许可的制造者而言，其行为当然侵权，只是最终侵犯的专利可能与最终的产品不同，这种情况应当分类讨论。对于对产品的组装起关键性作用的制造者而言，其若缺乏专利许可，不仅会侵犯产品本身的专利，还可能对构件部分的专利构成侵权。
此外有学者认为，应以技术方案的实际控制认定制造行为更具有合理性，这样可以保护不知情的制造者[6]。笔者认为，若是技术方案的实际控制者并未实施制造行为，仅仅是将技术方案让实际制造者制造，其不构成专利侵权。一方面是因为其并未实施具体的侵权行为，并未对专利权人的权利造成损害，不属于《专利法》的调整对象，《专利法》调整的是现实的侵害行为[7]。仅控制专利技术方案并不能证明控制者实施了侵权行为，不应当受到《专利法》的规制。只有在技术方案的实际控制者与实际制造者之间存在特殊关系时，技术方案的实际控制者才可以成为《专利法》的调整对象。另一方面，对于其他善意的制造者而言，其本身具有获取专利许可的义务，“不知道”不能成为其抗辩事由，否则会使制造者的下游产业侵权行为的发生更为猖獗。4
3. 主观要件认定
我国《专利法》第七十七条规定侵权抗辩主体应当“不知道”，这实质上是对相关主体主观上的限定，但我国并未并给与该主观要件相应的司法解释，在司法上反应为法官在审理案件的过程中将审判的重点集中于“身份认定”和“合法来源”，对侵权主体主观上“不知道”的重要性认识不足，使真正权利人的利益受到损害。因此笔者认为销售者在使用第七十七条进行抗辩的过程中，应当具有主观上的合法性，即主观上不知道其行为侵犯了真正权利人的利益，不知道其销售的侵权产品未获得合法授权。
3.1. 主观要件认定的现状
首先，是“不知道”与“善意第三人制度”是否等同观点不一。有学者认为专利法中的“不知道”与民法中的“善意第三人制度”具有相同的含义，即侵权人主观上应当是不知道且不具有知道的可能性，是一种较为严格的要求[8]。2016年1月25日，由最高人民法院审判委员会第1676次会议通过的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《专利法司法解释(二)》)中，第25条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。其中“合理对价”是民法善意第三人的构成要件之一，根据法律逻辑的严谨性与关联性可推导出“不知道”的含义应当为不知道且不具有知道的可能。也就是说，销售者主观上应当不具有知道其侵权行为的可能性，否则就不能应用第七十七条进行抗辩，且“不知道”的含义与“善意第三人制度”中第三人主观上的要求是一致的。但《民法》与《专利法》属于不同的法律部门，调整不同的法律关系，解决不同的法律问题，导致同一法律用语的含义可能会有所不同。在缺乏必要解释的前提下，引用其他部门法对同一法律用语的解释，仅有参考作用，这也致使有其他学者认为《专利法》中“不知道”词义范围较广，还包括疏忽大意。
其次是“不知道”的举证责任人存在争议。“过错原则说”的郑成思教授认为，主观过错只是承担损害赔偿责任的构成要件，并非专利侵权的构成要件[9]。“过错责任”意味着权利人要承担举证的义务，也就是说专利权人要承担举证的责任。吴汉东教授认为，行为人对合法来源的举证是为了自己的主张，应当由主张者提供证据，这实际上就是“无过错原则”的具体应用，侵权人若要证明自己“不知道”则应当自己举证。导致上述原因是因为《专利法》缺乏必要的解释，法院在审判案件的过程中，也因此产生了不同的结果。有学者认为，权利人要反对侵权人的“善意”，其举证的责任应当明确具体，不应当仅仅发送警告函来抗辩，警告函中应当指明被侵权专利的具体内容与侵权人所实施的具体侵权行为[10]。这无疑增加了权利人维权的难度。但该法院并未指出销售者是否应当承担举证责任，可见其并未明确回答谁是应当负有证明“不知道”的举证责任人。
3.2. 主观要件的认定原则
“不知道”作为我国《专利法》第七十七条的构成要件，是善意第三人制度在《专利法》中的体现。5
《专利法司法解释(二)》中已明确规定，“不知道”的法律含义为实际不知道且不应当知道。根据语义解释，可以看出“不知道”只有在既满足实际不知道又满足不应当知道的基础上才会成立。《民法典》中的善意包括事前不知情、诚信合理、无恶意目的三个构成要素，根据两部法的关系可以推导出，“不知道”也适用上述3个要素。“不知道”应当指侵权人无恶意、无不诚信行为、且不应当知道3个要素。部分学者认为“不知道”包括事实上不知道和应当知道而实际不知道两种情形，这显然是对解释的误解。前者因不具备知道的可能性而受到法律的保护，具有客观上的不可预测性；而后者主要是由于销售者本人的疏忽而导致的，主观上的影响因素较强，司法实践中往往难以判断因此不应当属于专利法上的主观抗辩要件。
本文认为“不知道”的举证原则应当按照“无过错原则”进行。首先，我国《专利法》并未排除侵权主体的非法性，这一点从七十七条仅规定使用者、许诺销售者、销售者承担停止侵害的责任就可看出，该条款仅仅是排除了上述三个主体的赔偿责任，其本质上仍然违反了《专利法》。其次，以销售者为例，销售者作为侵权人，其要享受上述的抗辩权，其就应当负有证明自己“无过错”的义务，因为第七十七条属于法律的特殊规定，这意味着侵权人只有在适用举证责任倒置的情况下才可以适用。所以，由销售者证明自己的“善意”既符合《专利法》的要求，也符合整个法律体系的要求。
4. 客观要件认定
《专利法司法解释(二)》中已对“合法来源”的举证者做了较为详细的规定，使用者、许诺销售者和销售者应当承担举证的责任。但是，对于举证的内容解释仅做了概括性规定，这也就导致了司法实践中，法院在审理案件的过程中缺乏必要依据，对第七十七条的适用更加严谨，“合法来源”证据链不足成为大多数销售者败诉的原因。因此，接下俩将重点探讨“合法来源”证据链的内容。
4.1. 举证者认定现状
侵权产品“合法来源”的举证者并不存在很大争议。《专利法司法解释(二)》第二十五条第1款所称“合法来源”，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。其仅规定了举证的大致方向，并未对其他要求说详细说明。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。在“销售者”“不知道”成立的前提下，部分学者认为销售者对自己的行为最了解，因而其主张合法来源抗辩时应当有销售者承担侵权产品的举证义务[11]。但也有学者认为应当由专利权人承担举证的责任，其认为这是一种消极事实[12]。
4.2. 举证的内容
对“合法来源”的证据要件理解不同。有的认为证据要详细具体6，有的认为证据只要可以证明“合法”与“合理”即可。有学者认为所谓产品合法来源，就是指被控侵权产品是从正规合法渠道，以正常合理价格购进，具有合法的购销合同。合法来源的证明包括合法的购销合同、正式发票、付款凭证、销售源的营业执照、运输合同、正常的出入库凭证等能证明侵权产品的使用者、销售者是通过“合法渠道”，以“正常的价格”购进侵权产品的证据材料[13]，这也是部分法院在审理案件时所依据的主要内容。但也有学者认为证据链只要能够从客观上证明侵权产品系合法来源，符合交易习惯即可[14]。
5. 结语
综上所述，销售者合法来源抗辩过程中的举证的内容和顺序为销售者的身份、销售者主观上的合法性、销售产品的合法来源。只有在销售者身份证明的前提下，才有证明其主观上合法性的必要性，在前两者都满足的前提下才有证明销售产品合法来源的可能性，这既是《专利法》第七十七条的要求，也是司法裁判的要求。尽管上述三种要件举证时会有重叠部分，法院在审理案件时也应当分点审判，使得审判结果更具有合理性，更能体现第七十七条三个构成要件之间的递进关系，也更符合法律逻辑。
NOTES
1参见广东省高级人民法院(2009)粤高法民终字第270号民事判决书。
2参见最高人民法院(2013)民提字第187号民事判决书。
3参见最高人民法院(2020)最高知民终1782号民事判决书。
4参见最高人民法院(2022)最高知民终1393号民事判决书。
5参见最高人民法院(2019)最高知民终896号民事判决书。
6参见最高人民法院(2020)最高知民终758号民事判决书。