1. 问题的提出
随着人工智能的不断发展，数字时代的到来给传统网络技术带来了巨大的冲击。传统网络服务提供商大多以纯粹、辅助性技术作为支撑[1]。在面对版权侵权纠纷时，以“技术中立”作为免责依据，直接适用“避风港”规则。但随着科学技术的不断发展，尤其是算法技术的日益成熟，数字时代下的产物——算法推荐技术被广泛地应用于诸多网络平台，其以网络平台的商业价值为导向，通过处理用户信息、绘制“用户画像”对用户进行针对性的内容推荐，使得互联网的信息传播呈现出高度的个人化特征。算法的可控性使得其不再是纯粹的“技术中立”，算法推荐技术引发的版权侵权案件中，网络平台不能一味地直接适用“技术中立”规则作为免责事由。数字时代下的算法推荐形成巨大浪潮席卷整个网络世界，与之而来的版权侵权案件数量激增，由此侵权人、被侵权人(版权人)、网络平台之间的责任认定规则应当进行及时更新，传统“避风港”规则在数字时代应当与时俱进更新规则内涵，以此来应对形态不断变更的版权侵权纠纷，更好地维护版权人、用户、网络平台的三方利益，是目前著作权法领域研究的重要问题。
2. 网络平台算法推荐相关概述
(一) 算法推荐的概念和特征
算法是解题方案准确而完整的描述，是一系列解决问题的清晰指令，算法代表着用系统的方法描述解决问题的策略机制[2]。在收集、比对用户的日常浏览内容之后，分析出用户大概率喜欢的内容类型，进行“用户画像”等类似计算，最后对用户进行针对性的内容分发推送。随着算法及算法推荐技术的日益发展，传统的网络平台纷纷使用算法推荐技术构建新的商业模式，逐渐转变成现在多种类型的新型网络平台。诸如当下最流行的抖音、快手、今日头条等头部网络平台，由用户生成视频、文字等信息内容，平台使用算法推荐技术在对庞大的用户群体进行绘像分析之后，将其他用户上传的内容分发给其他对此类型内容较为感兴趣的用户，长此以往，用户对“投其所好”的网络平台越来越依赖，网络平台利用算法推荐技术达到了增加用户数量并且增强用户黏性的目的，从而获得更多的流量及利益。算法推荐技术首先具有算法技术的基本特征——人工智能的精准性、快速性，但其最关键的特征是“推荐性”。传统网络技术大多只提供一般的存储、辅助性技术支持，但算法推荐还具有针对性的内容分发推送特征，新型网络平台对于算法推荐技术的应用使得传统网络时代逐渐衰落，更为智能的计算机技术时代迎来了发展高潮。
(二) 算法推荐的法律属性
算法推荐与网络平台之间是工具与工具使用者的关系[3]。传统网络服务提供商进行内容信息分发时大多采用人为推荐的方式，在面对版权侵权纠纷时，除举证证明适用“避风港”规则免责外，传统网络服务提供商对其人为推荐的侵权行为承担直接侵权责任。但算法推荐技术的出现，使得网络平台可以通过人工智能的方式进行精准的内容分发，不再使用人工推荐的方式，那么在发生版权侵权纠纷时，侵权责任主体如何进行认定？算法推荐事实上是一种计算方式，技术具有中立性的特点，因此与传统的人工推荐方式有所不同，但是通过现象看本质，网络平台在使用算法推荐技术时，就以其强烈的商业价值和利益作为基础导向，算法技术的设计者也或多或少的被周遭因素所影响，完全中立的算法推荐可以说根本不存在，网络平台的目的就是借算法推荐增创更多的流量效益，看似不是直接主观上的人为推送侵权内容，但是其间接的帮助了侵权行为的发生，算法推荐技术原始的客观中立性被大大减弱，网络平台作为使用者，理应为其造成的版权侵权行为承担相应的责任。
3. 网络平台算法推荐对“避风港”规则体系的冲击
(增加)网络平台利用算法推荐创造商业利益的同时，也极易造成侵权事件的发生，尤其以著作权领域的版权侵权案件最为突出，近年来发生的网络平台算法推荐的版权侵权案件日益增加，如爱奇艺诉字节跳动案、捷成华视诉荔支案等，我国对此类案件的法律规制依然采用传统“避风港”规则和被动的注意义务标准，会过度保护网络服务提供商的利益，造成版权人、侵权人、网络平台三方利益不平衡的局面。算法推荐技术极大地冲击了传统的“避风港”规则，因此有学者称：避风港中的“风”已经不再是当年的“风”，相应的“港”一定也不能再是当年的那个“港”。探讨算法推荐技术对传统“避风港”规则的冲击，是完善算法推荐法律规制的必要举措。
(一) 算法推荐对技术中立理论的冲击
“避风港”规则的法理基础是技术中立规则。随着人工智能的不断发展，网络服务提供商使用的技术不断更新，数字时代下大规模使用算法推荐技术，使得传统的网络服务提供商的内涵发生了变化，大多数网络服务提供商提供的技术不再只有“纯粹性、辅助性”，更具有了“主动推荐”的特征，技术服务种类有所不同，适用“避风港”规则的具体条件也不尽相同。研发者在设计算法推荐技术时，必然会受到个人的价值倾向和社会其他因素的影响，网络平台在使用算法推荐技术时以自身的商业利益作为价值导向，算法推荐技术使得网络平台的角色从被动中立转变为主动参与，在内容分发的过程主动进行干预以此增加用户黏度和平台日活量[4]。算法推荐技术违背了技术中立的内涵，尽管技术本身具有中立客观的特征，但算法推荐技术更具有明显的主观性，网络平台在版权侵权纠纷中一味地以技术中立规则为抗辩理由的话，不符合法律对版权人合法权益的保护，不符合公平原则。
(二) 算法推荐对传统网络平台注意义务的冲击
传统“避风港”规则延伸出来网络平台的事后被动审查注意义务，传统网络服务提供商作为只提供技术支持的平台，对可能发生的侵权行为的内容并没有很严格的注意义务，当用户上传创作的内容时，传统网络服务提供商没有事前审查的义务。《民法典》第一千一百九十五条第二款规定：“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”我国《民法典》规定采用“通知–删除”规则，网络服务提供商只有在接到通知时才会对相应的侵权内容采取必要措施。《民法典》第一千一百九十七条规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。“通知–删除”规则中的通知对应网络平台“知道”，“应当知道”则是一种综合考量多种因素的推定状态。
算法推荐使网络平台在进行内容分发时具有了选择性和主动性，对内容进行编辑、修改、推荐等措施，算法推荐技术不再保持客观中立，自动驶离“避风港”，网络平台的被动的事前审查义务也相应发生变化，利用算法推荐技术增加了版权侵权风险，网络平台在收获巨大商业利益的同时，理应承担更多的注意义务[5]。而且不同的网络平台承担的注意义务也不相同，欧盟对“超大型平台”和“大型平台”增加了额外的责任与义务。我国《个人信息保护法》也对大型与小型信息处理者作出区分。有学者认为版权内容自身的性质和影响力也应当放置注意义务提升的考虑因素之中。诸如热播电视剧等此类作品遭遇侵权时，网络服务提供者相较一般作品应给予更高的注意义务1。
(三) 算法技术冲击“技术不能”困局
传统“避风港”规则是基于当时“技术不能”的境况下建立起来的，正因为技术不能，所以对于网络服务提供商的注意义务规定更为宽泛消极。传统网络时代的计算机技术无法识别过滤侵权内容，造成“技术不能”的审查问题，由于传统网络技术无法事前审查内容是否会有侵权可能，基于此传统“避风港”规则也对网络服务提供者的注意义务规定较为宽松，且是事后的消极的审查义务[6]。但是算法技术的飞速进步使得事前过滤可能侵权内容成为现实。国外知名公司You Tube采用的Content ID系统就是利用版权算法过滤技术，将用户上传的内容与版权人提供的内容进行技术比对，达到一定相似程度时即认定该用户内容可能有版权侵权风险进而采取限制观看等必要措施。在“中青文诉百度”案中，中国企业百度披露百度文库自2011年开始采用反盗版DNA比对识别系统对用户上传的文档进行版权监测2。
算法过滤技术已然可以解决网络平台事前审查的注意义务，但是需要注意的是，当前只有头部平台才有能力去应用这项技术，中小企业自身实力无法使用版权过滤技术，并不能普遍适用于市场，考虑技术投入成本、企业自身实力等综合因素，版权过滤虽然改变了“技术不能”的困局，但还存在诸多问题。
4. 完善算法推荐法律规制的相关措施
在版权侵权纠纷中涉及三方主体，被侵权的版权人、实施侵权行为侵权人(用户)、发生侵权的网络平台。版权人拥有合法的版权权益，但其自身无法有效的保护其版权权益不受他人侵犯，尤其是网络技术盛行的数字时代，无数的网络用户都有可能成为侵权人，侵权对象、方式、途径不特定，版权人无法靠自己去避免版权侵权事实的发生。由此，网络平台相比版权人来说，更具有明显的优势，其掌握先进的科学技术，有雄厚的资金实力和人力资源，使用算法推荐技术更增加了网络平台的注意义务，解决算法推荐技术带来的版权侵权问题，规制网络平台是更为有效的方法，既符合社会公平正义，在技术上也更容易实现。
(一) 适当提升网络平台的注意义务
注意义务的提高程度应当结合网络服务提供商对算法推荐技术的实际应用。如果在立法层面一味地确立对注意义务的强制性规定，那也是不符合实际的。虽然目前诸多网络平台使用算法推荐且产生了许多版权侵权纠纷，但是由于技术资源和主体应用的差异性，个案与个案之间的区别还是比较明显，网络服务提供商对于用户上传的内容的注意义务程度受到许多因素的影响。不同类型的内容应当采取不同程度的注意义务，一般分为有社会重大影响的事件、热播影视剧和体育赛事、一般的侵权内容三种类型，网络服务提供商对这三种类型的内容的注意义务程度依次减弱。网络服务提供商也有不同的类型，用户生成内容型平台大多向公众传播行为或向公众提供行为，如抖音、快手等头部平台，这种网络服务提供商的行为与版权侵权行为的结合更加紧密，相比提供接入服务与搜索、链接服务以及传统的信息存储服务等相比，应当对其服务内容承担更多更高的版权侵权注意义务。
(二) 适当引入版权算法过滤技术
提升网络服务提供商事前发现内容是否侵权的审查义务，适当地与版权过滤技术相结合。目前我国对于网络平台版权侵权责任的认定规则是事后归责原则，只要网络平台不明知或应知侵权内容，且及时采取了“通知 + 删除”的补救措施，就作为免责依据。但是算法推荐提高了网络平台的注意义务，如果依然采用事后补救的方式进行利益平衡，是完全不正义的[7]。随着科学技术的发展，算法技术除了在推荐作用方面大放异彩，还可以在过滤作用方面进行应用，版权过滤技术在头部平台适用较为广泛，中小企业的综合实力还不能使用算法过滤技术，应当鼓励头部平台积极采用算法过滤技术，对中小企业不应强制要求，在符合企业自身实力的情况下适当引入。
5. 结语
人工智能促进了算法推荐技术的快速发展，算法推荐一方面可以处理大数据时代海量信息过载的棘手问题，但是另一方面也给版权治理带来了新的挑战。法律在规范算法推荐技术时要跳出“技术中立”的束缚，理性看待技术工具性和利用技术可以产生的价值这二者之间的考量。同时网络平台应当优化算法程序，提高自己的合理注意义务，在推送结果中产生侵权内容时要采取必要措施进行规避版权侵权风险，行业内制定更高标准的行业准则，相关部门也应当加强监督力度。完善相关法律法规，让法律规范与技术规范相辅相成、和谐统一。
NOTES
1参见北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见》。
2参见北京市高级人民法院(2014)高民终字第2045号民事判决书。