摘要: 《反家庭暴力法》创建的人身安全保护令制度保障了家庭成员间的合法权益，家庭暴力作为一个多发性社会问题，是泛指家庭成员之间实施的对身体或者精神、心理、性方面的各种伤害暴力行为，往往由于现实之中的亲属关系与家庭利益的相互约束而出现一定的隐蔽性、普遍性和极其严重的伤害性。一般来说，它会一次又一次地爆发，并对家庭关系和谐和社会秩序稳定产生极大的负面影响。并且导致我们构建和谐社会的难度增大，阻碍了人类社会文明的进步与发展。我国创建人身保护令制度以来，对家庭暴力受害人的法律救济从被动变成了主动，人身安全保护令制度这一民事强制措施在防治家庭暴力领域中得到了充分适用，不仅加强了对家庭暴力的司法预防和处理，也为家庭暴力受害者的人身和财产安全提供了更全面地保护。本文以我国人身安全保护令制度为研究对象，深入分析了其具体性质、作用、历史渊源，以及实施现状，在此基础上提出存在的问题与完善建议。
Abstract: The Domestic Violence Act creates the personal safety protection system to protect the legitimate rights and interests between family members. Domestic violence as a multiple social problem refers to the family members between the physical or mental, psychological, sexual aspects of various kinds of violence, often due to the reality of kinship and family interests of mutual constraints and a certain concealment, universality and extremely serious damage. Generally speaking, it will explode again and again, and have a great negative impact on the family harmony and the stability of social order. And it leads to the difficulty of us to build a harmonious society increased, hindering the progress and development of human social civilization. Since the creation of habeas corpus system in our country, the legal relief for victims of domestic violence from passive to active, personal safety protection system of the civil compulsory measures in the field of prevention and control of domestic violence was fully applied, not only to strengthen the judicial prevention and treatment of domestic violence, also for domestic violence victims of personal and property safety provides a more comprehensive protection. This paper takes the habeas corpus protection order system as the research object, deeply analyzes its specific nature, function, historical origin, and implementation status, and puts forward the existing problems and improvement suggestions.
1. 家庭暴力及人身保护令
1.1. 家庭暴力在我国的发展现状及其特征
2016年年底，有关媒体在互联网上做了一个针对中国家庭暴力现状的调查，根据统计：中国2.7亿已婚家庭中，有超过三成的妇女曾遭受过家庭暴力，这是多么惊人的一个数据啊。在我国，每年约有十多万名妇女自杀，曾受过家庭暴力占我国妇女自杀原因的一半。当前，据相关研究数据显示，在中国约有5%的12岁女孩曾遭受过家庭暴力，33.5%的6岁女童和5.9%的12岁男童曾遭受过收养父母的长期往复的家庭虐待，13.3%的65岁以上老人遭受过家庭暴力[1]。家庭暴力严重影响了青少年的身心健康，当少年儿童在成长发育过程中亲身体验或是亲眼目睹家庭暴力的经验愈多就越有可能发展成为视家庭暴力为合法或者视暴力为解决问题的唯一方式，助长了我国青少年的犯罪率。家暴案的受害者一般在历经多次恶性家暴之后可能才有机会选择主动报警抑寻求公权力的救济来解决家暴问题。从以上统计数据可以清楚地看出，老幼妇残等在家庭中处于弱势地位的人通常是受家暴的对象。目前，家庭暴力已成为一个严重的恶性社会问题。最近几年，家庭暴力案件不断递增，笔者认为，这是因为其往往具有很强的隐蔽性和主体特殊性。大多数受害者都还存着家丑不可外扬的老旧思想，宁愿忍受也不愿丢脸，不愿意向外界公开透露、利用公权力寻求司法救济。因此，真实的受家暴的概率必然远远超出调查数据中所显示的。当下，家庭暴力已经成为导致社会不稳定的主要因素之一。家庭暴力的特点有1) 施暴者与受害者之间通常具有特定的亲属关系。2) 带来的创伤不仅是身体上的也是心理上的双重伤害。3) 家庭暴力案件发生的场所一般在家里，不为外人所知，具有较强的隐蔽性4) 家庭暴力的行为方式多种多样，如殴打，推搡，语言恐吓，恶意诽谤，强迫发生性行为等。
1.2. 我国家庭暴力案件中责任主体的确定
家庭暴力的施暴者和受害者具有特定的亲属关系，通常发生在家庭成员之间。家庭成员就是通俗意义上在同一个户口本上生活的人，“家庭成员”与“直系血亲”“亲属”并非同一概念，具有直系血亲关系的人不一定互为家庭成员。在一个家庭内共同生活的具有血缘关系，婚姻关系或法律上的继、养关系的人都是家庭成员。但是，笔者认为，家庭暴力主体的范围不应局限于传统家庭成员和现行法律规定中拟制的家庭成员，即应增加共同生活的人为主体，同居、监护和子女寄养等与具有共同家庭生活伙伴关系的人之间发生的家庭暴力行为也应该被纳入家庭成员范围。
1.3. 适用人身保护令防治家暴的必要性和可行性
首先，人身保护令可以被直接单独申请，其具有民事诉讼独立性。建立人身安全保护令制度，更有效地保护了各类家庭暴力案件受害人的合法婚姻自由，使家庭暴力受害者不仅能通过请求离婚获得民事救济，还有了其他选择[2]。但是，家庭暴力不仅直接涉及男女双方的人际情感关系、生活习惯、现实家庭相处等社会问题，还直接影响着以双方婚姻关系为沟通桥梁从而产生的社会关系，因此受到家庭暴力的妇女内心中的想法往往十分复杂，担忧很多，往往不愿意轻易放弃与对方的婚姻关系。人身安全保护令这一制度的适用，不仅给了受害人更多的安全空间和考虑时间让其做合理选择，也不会因此导致双方婚姻关系的严重破裂。这种在受害人遭受了家庭暴力后却还能为其提供除离婚以外的其他选择的，真正从根本上保障了受害人的婚姻自由。其次，人身安全保护令制度的建立可以有效实现从被动转化为主动防治家暴，更好的保障了受害人的合法权益。人民法院通过受理受害人的人身安全保护令申请，能够在家庭暴力尚未发生时，就介入潜在的家庭暴力施虐者和受害者之间进行干预。打破了“清官难断家务事”的传统观念，对家暴受害人提供了更细致的利益保护。此外，人身保护令考虑到家庭暴力主要发生在共同生活的家庭成员之间，充分尊重受害人自身意愿，扩大了其自我选择的权利空间，更好的维护了家庭和婚姻关系的稳定。传统的家暴救济方式比较被动，倾向于事后追究施暴者的责任，然而，实践中追责确有着重重阻碍，如举证责任划分不明确，诉讼时效难确定等问题使得救济之路坎坷不断。相比之下，人身安全保护令制度的适用法律执行流程更简单快速，程序也更为高效简便，能够让受害人及时得到相对宽松的适用条件与较低的民事证明条件标准，在短时间内取得人民法院颁发的人身安全保护令，及时获得相关法律的救济。人身安全保护令在我国防治家庭暴力领域具有很大可行性，主要有以下三个原因：第一：人身安全保护令的特征——人身安全保护性，以受害者的人身安全为重，让其有法可依，能够用法律的武器保护自己，同时使施暴者产生顾虑。第二：人身安全保护令在防治家暴领域中具有预防功能，可以从被动防御演变为主动预防。第三，人身安全保护令制度的已经拥有一定的实践基础，简便的执行流程能够为受害人提供更及时有效的保护。目前，我国已经有了一些与人身安全保护令适用相关的法律法规，在实践中存在相应的法律依据，在此基础上，我国多地的法院适用人身保护令的效果甚佳，初步尝试的成功可以促使人身安全保护令在家庭暴力预防和控制领域中的适用和推广。
1.4. 我国人身保护令制度的建立
我国的人身安全保护令制度发展十分坎坷，第一次出现是在《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》中对民事人身安全保护令作出的裁决，此外，在世界多国法律法规中，也对人身安全保护令制度作有专门的规定。2008年3月，我国的应用法学研究所已经参考到了相关多项国家法学指导技术规范，借鉴发达国家的先进做法，再结合各级法院的意见基础，制定了《涉及家庭暴力的婚姻案件审理指南》，这是对人身安全保护令制度做出规定的首个法律指南。2010年，《家庭暴力防治法草案》对人身安全保护令作出了详细规定。2011年8月，相关民事诉讼法修正案也对民事保护令制度作出了专门规定。2013年颁布的《民事诉讼法》第100条“行为保全”对民事保护令制度进行了立法确认，首次在法律层面承认了人身安全保护令制度，这表示人身安全保护令具有了正式的法律效力。按照新颁布的民诉法的相关规定，民事权益保护案的裁定既能由人民法院自行裁定是否做出，也同时可以根据诉讼当事人向人民法院申请做出，为受害者提供了较为全面的法律保障。2004年公布的《反家庭暴力法(征求意见稿)》中为人身安全保护令单设一章，且涉及的条款多达十余条，充分体现了对人身安全保护令制度的重视。2015年国务院通过《中华人民共和国打击家庭暴力法(草案)》，草案以预防为主、教育与惩罚相结合为辅，明确了政府、社区、学校、医疗机构等的职责。根据受暴情节轻重对施暴者依法出具刑事告诫通知书、有关治安管理、行政处罚或者刑事责任。建立人身安全保护令执行制度，依法保护遭受暴力侵害的受害者的合法权益。国务院提请全国人民代表大会常务委员会审议，于2015年通过，2016年正式公布施行。虽然我国关于人身安全保护令制度的相关立法研究起步较晚，但立法和司法当局已充分认识到其在家庭暴力预防和控制领域的作用，并在实践中给予了充分的肯定[3]。
2. 我国《反家庭暴力法》的人身保护令制度
2.1. 我国《反家庭暴力法》第28条至第32条解析
人身安全保护令是一种为保护受害者不再遭受施暴者的人身侵害，由人民法院作出的禁止被申请人为或不为特定行为民事裁定，这项民事强制措施能够有效地制止家庭暴力，维持当事人及其特定亲属的人身安全，促进社会稳定。《反家庭暴力法》规定在当事人有可能遭受家暴的现实危险，同时有明确的被申请人和具体的请求，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。
2.2. 人身保护令的实践分析
虽然我国开始在家暴防治领域中适用人身安全保护令制度较晚，但自2008年试运行以来，取得了良好的社会效果。《涉及家庭暴力的婚姻案件审理指南》出台后，由两个省级法院将其转化为指导性文件。湖南、陕西两省也出台了人身安全保护令，并在预防家庭暴力案件中取得了良好的效果。此外还制定了相关的暂行规定来规范人身保护令的申请和发放程序，以推进人身保护令的适用[4]。
3. 我国人身保护令制度在实践中存在的问题
3.1. 人身安全保护令的保护范围过窄
《反家庭暴力法》只将有特定亲属关系的家庭成员之间发生或可能发生的各种身心暴力纳入了相关规定保护范围，对经济控制和性暴力并未明确涵盖，同时，离异后的配偶、前同居对像、家庭保姆等曾经存在过亲密关系的人之间存在的家庭暴力也被遗漏。对家庭暴力的认定范围过窄将导致在实践中，许多受害人无法通过申请人身安全保护令获得公权力救济。
3.2. 人身保护令的种类较少
我国现行法律只规定了一般保护令和紧急保护令两种类型，在某些特定情况下，这两种类型的保护令不能及时防止家庭暴力。因此，保护令类型缺乏会在实践中造成漏洞，如受害人处于的危险尚未达到申请紧急保护令的情况又不满足申请一般保护令的条件，就会让其求告无门，不利于预防和治理家庭暴力，并阻碍了人权保护工作的实施。所以，为了让受害者在受到伤害之后能在第一时间远离危险，人身安全得到一定保障，可以借鉴发达国家的暂时性人身安全保护令这种多样化的核发形式，在我国传统的人身安全保护令种类中增加一个暂时性人身安全保护令，进而对症下药，根据不同案件的不同情况对其进行分别核发，更全面的满足当事人的利益需求。
3.3. 人身保护令的证据制度存在缺陷
在日常审理的民事诉讼中，证据的真实性非常重要，拥有证据的当事人能用证据证明自己所说的真实性，从而在法庭上占据有利地位，反之则可能因为没有可信度而败诉。然而，在实践中当事人往往没想到最后会对簿公堂，事前意识不到收集证据的重要性，并且我国现行法律也没有考虑到受害人作为弱势方来收集和保存证据的难度，[5]综上所诉，人身保护令的证据缺陷主要体现在三个方面。
3.3.1. 举证规则分配不合理
民事诉讼一搬有起诉人承担证明其提出的主张的责任，除合同侵权、公益诉讼等举证责任倒置的特殊类型由被告承担举证责任。然而，现行人身安全保护令制度并没有制定专门的证据规则，因此在申请人身保护令的过程中，受害人仍然需要承担举证责任来证明家庭暴力的存在。但是，在实践中，碍于家庭暴力事件发生的高度隐蔽性和场所上的私密性，受害人往往只能证明因暴力行为导致的伤害，很难证明受到的伤害是由加害人的暴力行为所导致的，从而就更无法证明家庭暴力的事实存在，或证明可能遭遇家暴的现实危险存在，导致申请人身保护令成功的难度增大[6]。
3.3.2. 证明标准过高
笔者认为，申请人身安全保护令应采用相较一般民事案件而言较低的证明标准，不仅是因为其本身具有的非讼程序性质及其程序的便捷性，更因为人身安全保护令对当事人的实体利益不会产生影响，仅仅是在一个较短的期限内对施暴人的利益进行限制。
3.3.3. 证据可采性范围过窄
《反家庭暴力法》虽然将警告书，证人证言，询问笔录等明确规定为认定是否存在家庭暴力犯罪事实的证据，然而，考虑到复杂的现实家庭、社会情况，这一证据可采性范围仍然过窄。
3.4. 人身保护令的执行制度规定不明确
《反家庭暴力法》明文规定，由人民法院作为执行人身安全保护令的主体，其他相关机关辅助人民法院执行。人身保护令能否得到有效执行是家庭暴力能否得到制止的关键，然而现行立法在实践中却略显不足，如执行人身限制有关的内容不符合法院的传统只能，同时司法警察并不具有公安机关的一些职能，这让法院在执行中会遇到一定的阻力。此外，公安机关有关部门、居民委员会、村民委员会的职能也没有得到明确划分，没有将责任具体落实到点将会导致实践中各个机构的推诿扯皮，“踢皮球”，在一定程度上，对保护受害人权益不利[7]。
3.5. 违反人身保护令的责任威慑力不强
《刑法》对违反人身安全保护令的并没有规定专门的罪名，拒不执行判决、裁定罪的行为模式，大多是拒绝履行赔偿义务，不包括违反人身安全保护令，因此，在实践中，违反人身安全保护令的不会面临刑事处罚。至于民事责任，训诫，1000元以下的罚款和视情节轻重15天以下的拘留对被申请人来说根本是九牛一毛，不痛不痒，这将导致施暴者对自己的恶行持无所谓态度，认为惩罚在自己的承受范围内，对防治家暴不利[8]。
4. 对建立健全我国人身保护令制度的建议
4.1. 扩大人身安全保护令的保护范围
《反家庭暴力法》只将拥有亲属关系的特定家庭成员规定为家庭暴力犯罪的主体，然而，在实践中这一规定范围过窄，笔者认为，应该将共同生活过具有亲密关系的人都纳入主体范围，如同居对象，前夫/妻，家庭保姆等，防患于未然，不然犯罪分子有法律漏洞可钻，为受害者提供更全面的保护。
4.2. 增加人身安全保护令的种类
通过对考察国外的人身保护令制度得知，其一般将人身保护令分为三类。这三类人身安全保护令相互补充，为受害人提供更全面的保护[9]。但现行法律在人身保护令种类的规定上存在不足，笔者认为，可以增设临时保护令用于申请人面临的风险不那么紧迫又不符合一般保护令条件时，人民法院核实申请后，可以发出临时保护令，暂时保护申请人的人身和财产安全，再决定是否发出一般保护令。临时保护令是对人身保护令种类的补充，对家庭暴力受害者的保护不同于其他两项家庭保护令，可以使人身安全保护令制度更加完善，有利于促进反家庭暴力工作的发展进步。
4.3. 完善人身保护令的证据制度
4.3.1. 合理分配举证责任
在家庭暴力案件中，应该考虑到受害人处于弱势地位，不方便去收集、保存证据的因素，给受害人比较宽容的适用条件，即在其提供的证据具有可信度但不具有排他性时就将举证责任转移到被申请人，如果被申请人不能自证清白，就推定申请人的主张成立。与举证责任倒置稍微一点有不同的地方是，在特定条件下的举证责任转移既考虑到对受害人的相对宽容，也不会将举证责任的全部重担移交被申请人身上，避免了申请人身安全保护令案件中利用认定的家庭暴力事实而趁机多分财产的投机行为[10]。
4.3.2. 适当降低证明标准
人身安全保护令作为非讼程序，并没有实质的确定力，只是一种对被申请人权利的暂时性限制，因此，应该在人身安全保护令案件中适用低于一般民事诉讼中“高度盖然性”的证明标准——即“优势证据”的证明适用标准，只要申请人提供的证据更可信，就应当推定家庭暴力的犯罪事实存在。适用此种证明标准能够减轻受害人的举证难度，增加其申请人身保护令的成功率。
4.3.3. 扩大可采性证据范围
《反家庭暴力法》只将警告书、证人证言、出警记录规定为证明家庭暴力事实存在的可采性证据，但在实践中还有大量可以证明家暴存在的证据未被纳入可采性范围，如：医院出具的伤情鉴定意见、被申请人的悔过书、含有威胁内容的短信、电话录音、手机聊天记录、公安机关、村(居)民委员会出具的证明文件等。应该扩大证据可采性范围，降低受害人的举证难度[11]。
4.4. 完善人身安全保护令的执行
《反家庭暴力法》将法院规定为执行人身保护令的主体，其他相关机关辅助法院执行，与法院的一贯职能相违背，并且未对不同机关的执行内容作出明确规定，未将责任明确，给人身安全保护令的执行增加了阻力[12]。因此，应该根据执行内容的不同，明确人身保护令的执行主体来确保人身安全保护令得到有效实施，所以，应从以下方面完善1) 由法院执行涉及给付金钱、财产限制等财产处分方面的内容，例如，支付赔偿金、子女抚养费等。2) 由公安机关执行与人身限制有关的内容，如：禁止出现在受害人周围的限制令，探视子女等。3) 由司法行政机关执行针对施暴人的拘留处罚的内容，视情节严重处以15天以下的拘留处罚。4) 村(居)委会可协助执行，发挥外部监督作用，对施暴者进行定期查访，并提供心理咨询，帮助他们树立正确的家庭价值观。如果发现施暴者违反了法律，屡教不改，应立即上报[13]。再好的制度规则只有同时做好后续的运行和执行，才能有效。因此，应建立和发展家庭暴力防治的多机构合作的机制，更好地保障家暴受害者的权益。统一规定对家庭暴力的防治干预手段，明确各机关组织的责任和义务，各机关各司其职，信息共享，相互合作，做好与自己工作性质相匹配的工作，有助于各个部门发挥其相应的职责。将预防和控制家庭暴力落到实处。
4.5. 完善违反人身保护令的责任
正如前文所述，违反人身安全保护令制度的处罚不能让施暴者心生畏惧，达不到制止家庭暴力的目标。同时，由于我国刑法没有规定“违反人身安全保护令”罪，在实践中很少有人因为违反人身安全保护令而承担刑事责任，因此，笔者建议在刑法中增设违反人身保护令罪，使被申请人意识到违反的后果严重性，提高对犯罪人的刑事威慑力，将其犯罪的思想扼杀在摇篮中，从而减少家庭暴力的惨剧发生。
5. 结语
家庭暴力是一个迫切需要得到解决的恶性社会问题。《反家庭暴力法》的颁布，不仅体现了公权力对防治家庭暴力的充分重视，也标志着人身安全保护令制度得到了法律的正式确立。为深受家庭暴力之苦的被害人提供了法律依靠，让其能够通过法律维护自己的合法权益，并且从被动的事后防治家庭暴力演变成了事前的主动预防，这对维护家庭内部弱势方的利益具有重大意义。反思我国防治家庭暴力领域的立法现状及思维理念，还有一些地方尚欠完善，比如：缺少反家暴行政管理体系支撑、许多受害人仍然存有“家丑不可外扬”的观念，甚至连民政部门、公安机关等负有社会职能的机构也存有“清官难断家务事”的老旧思想，对家暴案件避之不及，只想敷衍了事。人身安全保护令的创建，是符合当今国际防治家庭暴力领域立法构建的先进之举。该制度所设立的一些规定值得肯定，如将保护范围扩大为不限于婚姻家庭关系，还涵盖到共同生活拥有亲密关系的其他人。同时，人身安全保护令具有自己的独立诉讼地位，可以直接单独申请。经过施行两年的效果来看，该制度在防治家庭暴力案件中的适用及普及还不够理想。一方面，还需要一定的时间来完成制度的推广普及，另一方面，现有的规定客观上存在着不够清晰明确的地方。笔者对《反家庭暴力法》与人身安全保护令体系的研究，是理论与实践相结合的产物，对该制度的预防效果、审查处理、落实施行、执行效能、后期处理等进行全面审视，以期进一步推进该制度在防治家庭暴力领域中的发展。家庭暴力是关乎社会环境和谐稳定的重大问题，需要全社会的关注，一项制度，也需要更多的关注及讨论，才能不断细化和完善。防治家庭暴力是每个家庭成员也是每个社会成员的责任。综上，笔者在文中根据我国现行的人身安全保护令执行制度的不足之处，尝试提出了相应的改进和完善政策建议，衷心希望我国人身安全保护令制度完善之后，在防治家庭暴力领域中发挥更大的作用，为促进中华民族社会安定和谐作出更多的贡献。