1. 引言
作为侵权行为法理论当中的一项基本免责抗辩情形，“自甘风险”在我国民事司法中的适用最早可以追溯至八十年代末的张连起、焦容兰诉张学珍、徐广秋人身伤害赔偿案[1]，而后多见于体育运动、交通事故、擅入危险区域以及户外探险等领域。至《民法典》制定，该理论第一次以法律形式得到明确表述。由于此前统一法律规定的缺失，自甘风险规则在我国审判实践中的适用呈现出较为混乱的局面。《民法典》的颁布为自甘风险规则的适用提供了规范依据，同时也要求我们对过去民事司法实践中存在的自甘风险规则适用模式予以扬弃。
2. “自甘风险”的基本概念与构成要件
自甘风险(或称“自甘冒险”或“甘冒风险”)是侵权行为法上的一种免责事由，指因受害人自愿冒险，自受损害，从而免除加害人法律责任的情形。英美法中叫做“危险之自愿承担”[2]。
自甘风险抗辩的成立，应当符合以下要件：
第一，固有风险客观存在。固有风险是基于行为自身性质所必不可少的且不可避免的风险。对于活动本身而言，其所蕴含的固有风险是自身性质所决定的，非经变更活动的性质，则无法消除活动的固有风险。
第二，行为人知悉固有风险的存在。在认定知悉的标准上，自甘风险规则侧重对行为人主观状态的认定，不承认以一般理性人标准所作出的推定知悉[3]，而是对行为人真实的心理状态进行判断。在知悉内容上，包括风险的范围、特点、造成损害的可能性以及可能的损害程度。在知悉程度方面，不要求行为人对固有风险具有较为专业的认识，只要达到一般理性人的认知水平即可。
第三，行为人自愿承受固有风险。对于“自愿”的认定，根据民法的自愿原则，只要行为人按照自主意思进行行为，且不存在欺诈、胁迫、重大误解，即可认定为自愿。对于未成年人是否能够“自愿”决定承受风险的问题，应当结合未成年人的认知程度以及各行为人之间的身体素质差异进行具体判断。在同时存在未成年人和成年人的活动中，由于双方身体素质上的差异较大，成年人应对未成年人负更多的注意和保护义务，此时法院应当谨慎的适用自甘风险规则。
第四，固有风险的现实化。在自甘风险的情形中，受害人自愿承受的是行为的固有风险。因而，只有其遭受的损害是由其行为的固有风险引起的而非加害人过错，加害人才可以主张适用自甘风险规则进行免责。
3. “自甘风险”适用模糊性困境
3.1. 自甘风险规则适用范围模糊
根据《民法典》第一千一百七十六条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”我们只能大体上得出自甘风险规则的适用范围，但对于其中的具体概念还需要仔细进行辨析。
其中“一定风险”是指何种程度的风险，“文体活动”是否包括所有文体活动，以及是否包括文体活动的所有环节，“其他参加者”属于何种范围，是否涵盖了所有种类的活动参与者，这些都需要仔细辨析。
3.2. 与其他民事责任规则的混同
自甘风险规则在文义上容易与现有的其他责任规则发生模糊混用。
1) 受害人同意
受害人同意是指，受害人事前明确作出自愿承担某种损害结果，且不违背法律和公共道德的意思表示。在英美法中，广义上的受害人同意实际上包含了自甘风险的情形，我国也有学者主张将自甘风险规则纳入受害人同意，认为受害人同意的对象不必是一个确定的结果，既可以是一个加害行为，也可以是一个可能带来损害的风险行为[4]。受害人同意与自甘风险在表现形式上的高度相似性也导致二者在适用时常常发生混淆：两者都意味着对侵权人责任的减免，两者都要求受害人对自身所受风险的知悉。
2) 过失相抵
过失相抵，又称与有过失、受害人过错等，是指对于损害的发生或者扩大，受害人与加害人均存在过错。在过失相抵规则下，可以根据双方的过错程度依法减轻或者免除加害人的侵权责任，从而公平合理地分担损害。有学者主张民法典侵权责任编应当规定自甘冒险适用过失相抵的规则，认为此种规制模式符合比较法的发展趋势，也是对《侵权责任法》的继承[5]。过失相抵与自甘风险在表现形式上的高度相似性也导致二者时常发生混淆：两者都意味着对侵权人责任的减免，两者适用都要求侵权人处于过失的主观过错。
例如，在“甘肃卧龙岗园林公墓有限公司、张静慧机动车交通事故责任纠纷案”[6]中，二审法院认为受害人在明知雪天路滑驾驶存在危险的情况下，仍选择驾驶车辆上山，属于自甘风险的行为，最终按照过失相抵规则在双方之间分担损失。在本案中，法院适用过失相抵规则进行责任划分，却用“自甘风险”一词来概述受害人的行为，这种用法模糊了自甘风险与过失相抵之间的界限。
3.3. 在参加者责任和组织者责任中的适用问题
在文体活动侵权民事案件审判实践中，认定参加者责任、组织者责任时在适用时可能出现责任规则错用、免责范围不明的问题，应当进行具体分析和明确。
在参加者责任认定中，如何判断加害人主观上是否存在重大过失是实践中的一个难点。人民法院有观点指出：“审判实践中，对于体育活动中发生人身伤害，通常都适用自甘冒险规则，减轻或免除加害人的责任。”这使得自甘风险的适用趋于绝对化[7]。另外自甘风险规则存在能否适用于侵权行为发生的全部环节的问题，包括侵权行为结束后损害继续扩大的部分。
在组织者责任认定时，根据《民法典》第1176条第2款“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定”。活动者当然负有安全保障义务。但是文义上并不明确在自甘风险语境下安全保障义务应到何种程度，履行安全保障义务是否需要减少或消除文体活动存在的“一定风险”，此处安全保障义务的涵盖范围不明确。同时也需要明确侵权人和组织者的责任分配问题。
4. “自甘风险”适用明晰化
上述问题的存在主要是由于在《民法典》颁布之前，法官依靠自甘风险的法谚进行裁判，方式较为粗糙和主观，在《民法典》颁布之后，自甘风险规则得到框定，但在具体细节上存在模糊，必须通过立法目的和精神进行明确。
4.1. 条文语义内涵明晰
1) “一定风险”的界定
第一，《民法典》第1176条所称的“一定风险”是指文体活动不可避免的固有风险，而非日常生活中的其他一般风险，法律应当以避免而非鼓励一般风险为目标。文体活动的固有风险，是指在特定文体活动中常见的，按照该文体活动的开展方式、性质特征所产生的为活动参与者、社会大众所熟知的风险。
第二，“一定风险”应当是高概率风险。一方面，高概率风险是相较于发生概率极低的风险而言的。活动固有风险转化为现实的损害后果的可能性越低，参加者因顾虑该风险而不参加此活动的可能性也就越低，自甘风险规则在此情形下也就失去了规制的理由。另一方面，高概率风险并不包括损害结果几乎可以确定的情形。例如，在拳击比赛中，参加者损害结果的发生几乎可以确定，此时应当适用受害人同意而非自甘风险规则。
第三，“一定风险”应当是可以被合理预知的风险。意外属于风险的一种，其与固有风险的最大区别在于意外的发生无法通过合理的注意而预见。例如，即便是符合产品质量标准的篮板也可能因为篮球的碰撞而突然爆裂，运动员因此受到损害具有不可预见性，属于意外事件，而非固有风险。
2) “文体活动”的界定
《民法典》第1176条明确自甘风险规则适用于文体活动，从文义上理解，包括文艺活动和体育活动，但并非一切文艺和体育活动均在此范围之内，此处所称的文体活动，应当具有以下特点：
第一，具有特定规则。为了促进文体活动的发展，自甘风险规则牺牲了受害人的部分利益，因此受害人清楚的认识到自己所面临的风险，构成自甘风险规则得以适用的前提。若没有特定规则进行指引、规范，受害人便无法对文体活动的固有风险进行合理的预测。但是对于飙车、约架、斗狗等违反法律、行政法规以及公序良俗的活动运动予以排除。
第二，具有正式性。正式性文体活动不包括教学、培训、排练性质的文体活动，但包括日常生活中为了愉悦身心而开展的文体活动。在许多文体活动中，参加者稍有不慎就会对其他参加者造成损害，《民法典》规定自甘风险这一免责事由，让参加者无顾虑的参与文体活动。而在教学、培训、排练活动中，活动培训机构负有较高的安全保障义务，参加者按照事先的安排进行行为，风险应当是可控的。另外，教学、培训、排练不同于正式的比赛、表演，参加者的目的在于通过训练提升，而非展开竞争，因此不宜给予参加者过多的行为自由而导致他人权益的贬损[8]。
3) “其他参加者”的接触性要件
自甘风险规则调整文体活动参加者之间、参加者与活动组织者之间的侵权法律关系，但并非所有参加者之间的侵权关系都可以适用自甘风险规则。参与者之间是否具有接触性关系，是决定自甘风险规则能否适用的关键。
此处的接触性，并非指双方之间的肢体的直接接触，而是指为了取得比赛胜利或者完成活动，参加者在活动规则的指引下进行相互攻防或相互配合。参加者之间的接触性关系，体现为参加者在文体活动中通过实施攻防或配合行为对另一参加者造成干扰或提升参加者之间的配合程度，以取得比赛的胜利。在实施这类行为时可能会对其他参加者造成损害，此时应当适用自甘风险规则。而在非接触性关系的参加者之间，尽管存在相互接触的可能，但是其行为的目的并非对其他参加者造成身体上的干扰或影响，而是单纯的提高自己的成绩。这类活动一般也会在活动规则中规定参加者的活动范围，以避免参加者之间相互干扰，例如速度滑冰的规则要求超越者在超越时对被超越者的不当行为以外的任何阻挡和碰撞负责。这种风险虽是速度滑冰的固有风险，但速度滑冰参加者属于非接触性关系，加害人的侵权行为不适用自甘风险规则。
接触性关系包括对抗性接触关系和配合性接触关系。对抗性接触关系存在于具有竞争关系的文体活动参加者之间，双方通过力量、速度、技术上的较量分出胜负，参加者的行为往往直接或间接影响对方的活动，例如篮球运动员通过阻挠对方的运球过程避免对方得分，羽毛球运动员通过跳杀得分等。因合理实施这些行为对对方造成的损害应当免责。配合性接触关系是指参加者之间相互配合完成活动，例如篮球运动的同组队员之间存在配合性接触关系。
接触性关系的判断应当结合各参加者在文体活动中的关系进行具体判断，而非简单的根据活动的性质进行整体判断，例如二人三足比赛中，同组成员协同彼此的行为完成比赛，存在配合性接触关系，但在不同组的参加者之间虽然存在竞争关系，但是二者之间的接触行为往往不符合活动的合理预期，既不存在配合性接触关系，也不存在对抗性接触关系，故不适用自甘风险规则。
4.2. 与其他责任规则的界限辨析
1) 自甘风险规则与受害人同意
受害人同意与自甘风险在表现形式上的高度相似性也导致二者在适用时常常发生混淆，两者的区别主要如下：
首先，对损害结果是否知情不同。受害人同意必须存在明确的、特定的内容，即受害人同意的内容不能是概括性的，只有针对特定的行为或特定的结果所作的同意才能免除加害人的侵权责任。因此，受害人同意建立在受害人对自身即将遭受的损害存在清晰、准确的认识基础之上。而在自甘风险的场合中，受害人仅仅是预见了自己所面临的特定风险，对于此种风险是否将会造成以及如何造成自身的权益损害则不得而知。
其次，加害人的过错程度不同。受害人同意只适用于故意侵权，对于过失侵权，受害人是不可能“同意”的，因为对未知的将来事件很难谈得上同意[9]。在自甘风险的情形下，加害人的故意侵权行为必然超出了受害人所预见的特定风险的范围，受害人遭受的损害并非固有风险现实化的结果，因此自甘风险规则只适用于过失侵权领域，且仅限于一般过失侵权领域。
最后，是否涉及权益处分不同。在自甘风险中，受害人只是愿意承受特定的固有风险，且往往在主观上抱有一种“侥幸的心理”，期待风险不会转化为现实，对于损害的发生仍持反对态度。而受害人同意是受害人对自身权益的处分，必须通过明示或默示的方式做出放弃法律对自身权益进行保护的意思表示。
2) 自甘风险规则与过失相抵规则
过失相抵与自甘风险存在重要区别，如下：
首先，过失相抵本质上是过错责任提出的根据过错确定各自承担的责任及责任范围的要求，受害人因自身的过错遭受损害，则应当在过错的范围内自己承担损失，是对公平原则与诚实信用原则的体现。自甘风险的适用则是意思自治原则的充分体现，受害人基于对活动风险的充分认识和预知，自主决定是否参与其中，并自己承担该风险现实化所带来的损害。
其次，受害人是否存在过错不同。在过失相抵中，受害人未充分履行自己的注意义务，没有认识到其实施的行为使自己的权益处于风险之中，并因此遭受损害，在主观上必然存在过错，这种过错也是减轻或者免除加害人侵权责任的必要前提。而自甘风险中，受害人对于其所面临的风险具有较高的认识水平，并且能够合理评价该风险对自身权益的影响，从而做出是否承担该风险的决定。有学者认为，自甘风险中受害人通常具有过错，或是开启了危险源，应当承担与其过错相应的责任[5]。实际上这种观点发轫于对过错的认定采取客观说，该说主张“以行为人是否应当注意，能够注意却未注意到作为认定过错的依据”[10]。不可否认，在自甘风险的场合中，受害人在照顾自身权益上往往存在一定程度的过错，但从主客观相结合的角度来看，“过错是行为人未尽自己应尽和能尽的注意义务，因而为法律不容忍的行为意志状态。即，过错的实质是行为的不可原宥性”[11]。因此，不能简单的将受害人自甘风险与过错直接相联系。
最后，二者的法律效果不同。依据过失相抵规则，由于受害人对损害的发生或扩大存在过错，根据公平原则和诚实信用原则的要求，可以依据一定的标准减轻或者免除加害人的侵权责任。而自甘风险则是一种完全的免责事由，受害人在清楚的认识到特定风险的基础上自由地对自己的利益做出安排，应当由受害人自行承担全部损失。选择的自由和参与的自由是行为人自行承担法律后果的逻辑前提，自甘风险的场合中，加害人应当完全免责。
4.3. “自甘风险”在参加者责任和组织者责任中的协调适用
自甘风险规则在在参加者责任和组织者责任中的协调适用核心在于明确责任主体负有的法律义务。
1) 活动参加者的责任
活动参加者在文体活动中负有认知活动风险的义务，以及最基本的注意义务。在具有一定风险的文体活动领域之内，受害人在清楚地认识到特定风险的基础上自由地对自己的利益做出安排，应当由受害人承担全部损失。若加害人不存在故意或重大过失时，加害人的责任得以完全免除。
重大过失，是指当法律要求负有较高的注意标准，该行为人非但没有遵守这种较高的注意标准，而且连较低的注意标准也未尽到[12]。在实践中一般将是否违反活动规则作为是否具有重大过失的认定标准。活动规则是指引参加者在文体活动中进行行为的一般标准，是针对参加者的软法。通过自甘风险规则间接强化参加者遵守活动规则的意识，有利于促进文体活动的发展，也符合社会的合理期待。但是对规则也必须进行具体的个案分析，例如篮球规则中的技术性犯规，这一类犯规行为虽然客观上违反规则，但犯规者的意图是积极参与竞技，主观上没有伤害的故意，技术性犯规是篮球竞技不可或缺的一部分[13]。
此外，对于重大过失的认定，还应当结合活动的性质、目的进行判断，毕竟同一活动的职业赛事与日常娱乐的对抗强度存在较大的差距。高水平职业赛事，以展现该活动的最高水准、不断突破极限为目的，在高水平职业赛事中常常会出现难度大、危险程度高但却符合活动规则的技术性动作。而日常娱乐活动，往往是出于锻炼身体，娱乐身心为目的，若加害人在日常娱乐活动中不顾他人安全采用这类动作导致他人损害，应当认定其具有重大过失，因为在日常娱乐活动中使用这类动作已经超出了一般参加者的认知范围，也不符合社会的合理期待。
此外加害人因先前行为对受害人负有救助义务。自甘风险规则免除加害人责任的范围不包括损害事实发生后加害人疏于对受害人的救助所导致的不作为侵权，加害人应当及时为受害人提供合理的救助，避免受害人损害的扩大，否则，加害人应当对损害扩大部分承担侵权责任。
2) 活动组织者的责任
《民法典》第1176条第2款属于准用性规范，活动组织者的责任，参照适用第1198条至1201条有关安全保障义务的规定，活动组织者不得以受害人自甘风险主张免除其安全保障义务。安全保障义务虽不包含消除活动固有风险的义务，但是对活动参加者提供必要救助属于安全保障义务的组成部分，在活动参加者因为活动固有风险遭受损害时，活动组织者应当提供必要的救助。另外，在加害人得以适用自甘风险规则免除侵权责任时，法院应当支持受害人依据《民法典》第1198条第2款向未尽到安全保障义务的活动者主张补充责任，但不得支持活动组织者向加害人追偿。因为，相较于完全无过错的受害人而言，未尽安全保障义务的活动组织者更加具有可责难性，应当在相应范围内承担加害人的侵权责任，而加害人已经基于《民法典》第1176条的规定免责，若允许活动组织者向加害人追偿，相当于架空了《民法典》第1176条的规定，无法实现其给予参加者在文体活动中更多行为自由的目的。
5. 其他立法完善方向：学理补充、责任细化、条文协调
《民法典》第1176条确立的自甘风险规则，有利于保障参加者在文体活动中充分的行为自由，但是该规定仍存在一些问题需要加以完善。
第一，《民法典》第1176条未将“行为人知悉固有风险的存在”作为自甘风险规则的构成要件，而是以受害人“自愿参加”具有一定风险的文体活动作为受害人自行承担损失的前提，这与学理有所不同。学理上的自甘风险是一项取决于受害人主观认知和主观意愿的抗辩事由[14]，受害人知悉并自愿承受固有风险是受害人自行承担损害的前提。加害人若要根据自甘风险主张免责，就必须对受害人知悉固有风险的存在承担证明责任。因此，自甘风险规则在赋予人们行为自由的同时也在事实上增加了人们对其他参与者的风险告知义务。相较之下，《民法典》第1176条忽视了对受害人主观认知的考量，只要加害人能够证明受害人自愿参加的文体活动在客观上存在一定风险，且加害人不存在故意或重大过失，便可主张不承担侵权责任。这一规定大幅减轻了加害人主张免责的举证责任，同时也不利于风险信息在各文体活动参加者之间的均衡分布，容易导致受害人因不了解活动风险而遭受损失。因此，《民法典》第1179条应当进一步将“知情”作为自甘风险规则的构成要件。
第二，《民法典》确立的自甘风险规则排除了加害人存在故意或者重大过失时的适用，但是并没有进一步区分加害人存在故意与重大过失时分别应当如何承担责任。因此，对于加害人存在故意或重大过失时应当如何承担责任，以及是否应当对加害人故意和加害人重大过失的责任承担加以区分，仍有待进一步细化。
第三，自甘风险规则与《民法典》第506条之间仍存在冲突。《民法典》第506条是对《合同法》第53条的继承，根据该条文的规定，造成对方人身损害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。这一规定对于避免合同当事人利用不当免责条款免除自身责任，保障合同相对方的合法权益发挥了重要作用。然而，随着《民法典》对自甘风险规则的引入，我们必须重新考虑《民法典》第506条在文体活动领域中的适用问题。原因在于，若加害人向受害人告知文体活动的固有风险并与其签订相应的免责协议，则表明受害人已经“知悉并自愿承受固有风险”，若此后受害人因活动的固有风险遭受损害，加害人可依据自甘风险规则主张免责，此时根据《民法典》第506条否认免责协议的效力既无必要，也不合理。因此，应当限制《民法典》第506条在文体活动中的适用，允许双方就文体活动的固有风险签订免责协议，而对于固有风险范围之外的免责协议的效力，仍受《民法典》第506条的限制。
6. 结论
自甘风险作为侵权行为法上的一种免责事由，在立法上语义模糊，在实践中存在与其他规则混用、适用绝对化的问题，因此必须通过明确内涵、界限来细化该种免责事由的适用。
在适用中必须把握自甘风险规则针对的是文体活动本身固有的、具有较高实现概率的、可以被当事人合理预知的风险这一核心，通过活动的性质、目的等进行个案判断。自甘风险规则与受害人同意在对损害结果是否知情、加害人的过错程度、是否涉及权益处分上存在区别；自甘风险规则与过失相抵规则在原则基础、过错要件构成、法律效果上十分不同。自甘风险规则与这两者在实践适用中不可混用。
自甘风险规则代表了我国民法对社会风险的科学把控，在具体立法上仍有进步和细化的余地。