1. 确立数据确权需要解决的主要问题
1.1. 数据作为生产要素是基于其带来的“经济乘数效应”
生产要素是社会经济的产物，参与了人类生存、繁衍、发展、壮大的全过程，跟随经济实践，生产要素理论也逐步演化发展。在不同时代，生产要素也不同。在农业经济时代，劳动力和土地是生产“二要素”，基于在那个时代劳动和土地对于经济的成倍式增长。进入到工业经济时代，劳动力、土地二要素论逐渐让位于劳动力、土地、资本三要素论，因为经济增长的最终动力来源是三种基本的生产要素：劳动力、土地和资本。进入到科技时代，技术发展成为第四生产要素，科学技术的快速发展和应用为经济和社会带来了巨大的变革和进步。
2019年10月，中共第十九届中央委员会第四次全体会议上正式将数据纳入生产要素的范畴，与土地、劳动力、资本和技术并列，成为推动经济增长的“第五大要素”，这在世界范围内尚属首创。在数字化时代背景下，数据的角色已经从单纯的科研工具转变为具有显著经济价值的战略资源。早期静态且单一的数据主要作为科研工具，并不具备经济价值，也不存在数据权属和数据保护的讨论必要性。随着大数据技术的发展，经过加工处理的数据已然成为重要的价值源泉，对个人、企业以及政府都具有深远影响[1]。2019年，中国正式将数据纳入生产要素的范畴，并强调了培育数据要素市场的重要性[2]。中国率先提出数据是第五大生产要素，其是非常宏大的构想和范式突破，数据要素成为经济发展的基础要素，势必会影响到生产力和生产关系的变革，进而推动全社会跨越式发展，这是中国式现代化的理论创新，同时也是实践创新[3]。与此同时，2024年进一步提出健全促进实体经济和数字经济深度融合制度，基于此，我们认为数据有成为生产要素的潜力，所以存在数据确权的必要性。
1.1.1. 数据具备成为新型生产要素的物质基础
乘数效应作为一种宏观的经济现象，是指经济活动中某一变量的增减所引起的经济总量变化的连锁反应程度[2]。不难发现，新型生产要素的产生源于其对经济影响的成倍式增长而带来的乘数效应，数据作为生产要素不仅凸显了数据在经济活动中的核心地位[4]，也揭示了数据作为推动经济增长的关键动力。在数字化转型的浪潮中，数据已成为一种新的资产，其价值甚至超越了传统的物质资源，主要理由存在以下几个方面。
首先，数据的数量和应用深度显著增加。截至2023年底，中国在5G技术领域取得了显著进展，累计建成开通的5G基站达到了337.7万个1。这不仅表明了5G技术产业的创新能力，还显示了数据在各个行业中的广泛应用。其次，数据在各行业的融合应用达到了前所未有的广度和深度。5G技术的应用已经渗透到国民经济的71个大类2，这些应用不仅提高了生产效率，优化了资源配置，还促进了产业创新和经济增长，进一步增强了数据作为生产要素的地位[5]。最后，数据要素市场的规模不断扩大，反映了数据作为生产要素的重要性和潜力。预计到2025年，中国数据要素市场规模将突破2000亿元[6]。数据要素市场的快速增长显示了数据在现代经济中的重要性和潜在价值。随着数据要素市场的不断成熟和扩大，数据作为生产要素的地位将进一步巩固和提升。
1.1.2. 数据能够提高生产效率与资源配置效率
在数字化转型的浪潮中，数据在提高生产效率与资源配置效率方面的作用前所未有地被放大。生产要素是对某一时期经济发展中所需重要资源的科学抽象，是对生产过程中所投入成本的高度凝练。作为一种理论视角下的概念，数据要素不仅包括根据特定生产需求汇聚、整理、加工而成的计算机数据及其衍生形态，更是对数据所蕴藏巨大价值的强调。通过数据的有效利用，企业和政府可以实现资源的最优配置，推动经济的高效运行和持续发展[7]。
数据在提升生产效率中的作用体现在其对生产过程的优化和决策的支持上。通过大数据分析，企业能够以更高的准确性预测市场的需求，从而改进生产安排，降低资源的无效消耗。例如，制造业中的智能制造系统利用实时数据监控生产过程，迅速调整生产线，避免停工和资源浪费。此外，数据驱动的预测维护技术可以提前发现设备故障，减少停机时间，提高生产效率。大数据和人工智能技术的结合，进一步提升了自动化和智能化水平，使生产流程更加高效和灵活。在资源配置方面，数据的作用尤为显著。数据可以提供关于资源使用和需求的详细信息，帮助企业和政府更有效地分配资源，减少不必要的浪费。例如，智能电网通过实时数据监控和预测电力需求，优化电力资源的分配，减少电力浪费，提升能源利用效率。以生成式人工智能(Generative AI，以下简称GAI)行业为例，人工智能的发展驱动了数据要素市场需求的爆发[5]。大模型时代的到来使得通用人工智能产业需要大规模、高质量、多样化的数据集来提升模型效果和泛化能力。
1.1.3. 数据具备建设全国要素市场的基础
在建设数据要素市场过程中，数据要素具有的报酬递增、非竞争性和低成本复用等特征，在生产过程中能够发挥降低不确定性[8]、提升交易匹配质量、促进知识积累和创新、提高生产要素协同性等作用，其既是数据要素有别于劳动力、资本等生产要素的显著特征，也是数据要素赋能经济社会发展的关键机制。数据要素能在以下三方面发挥乘数效应，为建设全国要素市场做出贡献。
第一，数据要素能够显著降低信息不对称影响，发挥协同作用。利用从数据中挖掘出的有效信息进行分析和预测，能够显著降低信息不对称影响，加强主体协同与任务协同，从而优化资源配置、提高市场运行效率。例如，工业生产中存在兼顾成本、效率、规模的“不可能三角”，但数据驱动的大规模定制业务模式，能够在大规模、高效率、低成本的条件下向消费者提供个性化产品。
第二，数据要素通过与其他生产要素结合，提升投入产出效率。数据要素与传统生产要素结合，能够发挥两种作用：一是产出增益。数据要素与传统生产要素结合，首先能够带来产出的直接增益。通过数据分析和智能算法，企业能够更准确地预测市场需求，优化生产计划，减少资源浪费。二是投入节约。数据要素可以帮助企业更精确地识别资源需求和分配，减少不必要的浪费。通过对生产过程中各种资源消耗的实时监控和分析，企业能够更有效地分配原材料、能源和其他资源。
第三，数据能够实现知识和技能的低成本、规模化复用[9]，加速知识溢出与技术扩散。在我国持续推进数字化转型的过程中，大量的知识、技能被编码成为数据。数据化的知识和技能具有在不同主体、不同场景低成本、规模化重复使用的典型特点，如果说工业经济实现了物理产品的规模化复制，那么数字经济则实现了知识和技能的规模化复制。例如，大模型通过与工作能力突出的员工进行交互，可以将技能“萃取”并编码成为数据，这一数据可以复用于其他组织成员、从而提升组织整体的工作效率。通过加速知识溢出与技术扩散，数据要素的低成本复用能够极大地缩短创新周期、促进宏观经济增长。
由此可见，数据作为一种新兴生产要素已无疑义，其带来的生产经营活动的投入产出比大幅增加，跨领域活动过程中资源得以高效流动，生产效率与资源配置效率全面提高。
1.2. 数据确权的提出符合“经济利益最大化原则”
在中国，数据确权符合“经济利益最大化原则”，在立法和司法层面始终贯彻效率兼顾公平原则，而区别于欧盟、美国所贯彻的数据确权是基于“个人权益保护原则”。
在中国，数据确权注重最大化数据利用效率，主张数据自由流动的同时，也关注在数据使用中实现公正，寻求保护数据安全和释放数据红利之间的平衡点，兼顾数据安全的“公正”和数字经济发展的“效率”。一方面，数据确权的重要性和作用在于产权界定，这在数字经济的背景下尤为重要，数据要素的流动不仅涉及信息的传递，也伴随着数据利益的复杂化，数据资产确权成为数据资产价值评估的重要前提之一。在中国，数据确权的本质在于实现经济利益的最大化，一套确权方案是否合理、正当的检验标准就是看它能否实现经济效益的最大化。另一方面，吴军在《信息论》中提出信息与能量的关系，数据确权的经济最大化的原则也符合“用最少的能量传递更多的信息”。自从人类进入文明社会以来，能量和信息就是衡量这个世界文明程度的硬性标准。一种文明能够开发和利用的能量越多，文明水平就越高；同样，一种文明能够创造、使用和传输的信息越多，手段越有效，其文明水平就越高，例如谷歌和英伟达推出了用于机器学习的人工智能芯片，这些芯片单位能耗的计算速度比英特尔的处理器要快上千倍。
而反观西方，在欧盟、美国的相关法律规定下，数据确权概念的提出和确立以“个人权益保护”为目的，而非注重数据本身的经济价值。具体而言，首先，美国加州颁布的《加州消费者隐私法案》(以下简称“CCPA”)，确立了消费者信息处理基本规则、赋予消费者更大的信息控制权的同时，提供了可明确且具备可执行性的救济措施。CCPA中数据确权的提出是基于保护个人权益方面考虑，一方面，其体现在对个人数据的知情权和访问权上。CCPA要求企业在收集消费者个人信息时，必须明确告知消费者其数据的使用目的、范围以及可能的第三方共享情况。此外，消费者有权随时访问、获取自己的个人信息，并要求企业予以更正或删除。这一规定不仅增强了消费者对自己数据的透明度，也为消费者提供了一种自我保护的手段。另一方面，数据确权还体现在消费者对其个人信息的控制权上，CCPA赋予消费者选择退出的权利，即消费者可以拒绝企业将其个人信息出售给第三方，这一权利的赋予，是对消费者自主决定个人信息使用方式的一种尊重，也是对企业行为的一种制约。其次，《通用数据保护条例》(以下简称“GDPR”)在此方面做出了明确规定，确立了“个人数据”、“数据主体”以及“数据主体权利”等概念，并在全球范围内实行了高标准的个人隐私保护政策[10]。GDPR的核心理念是尊重和保护个人数据的私有权利，它显著扩展了数据主体的权利边界，并强化了相应的保护措施。GDPR对数据控制者和处理者在处理个人数据时的行为施加了严格的约束，要求他们在数据管理方面承担更大的法律责任。这些措施体现了对数据保护的重视，旨在确保个人数据的安全和合法使用。由此可见，欧盟、美国以“个人权益保护”为目的确立数据确权制度，对于实现社会和经济价值是不利的，一方面，个人数据保护中涉及多个主体，过于强调“个人权益保护”以确立数据确权原则反而对于数据保护极其困难；另一方面，以“个人权益保护”为目的确立的数据确权制度导致救济途径的社会支出总成本过高，对于社会总体的效益是不利的。
2. 数据确权与数据保护的关系
在现实立法实践中，数据确权与数据保护往往相互交织，尤其在欧美国家的立法中更为明显。诸如GDPR和CCPA等法律，尽管主要侧重于数据保护，但它们的实施效果和背后的理论基础也涉及数据确权的相关问题。当前的数据保护法律在很大程度上掩盖了数据确权的问题，但随着数据经济的发展和数据价值的进一步显现，明确的数据确权制度可能会变得越来越重要。在未来，立法需要在数据保护和数据确权之间找到平衡点，既要保护个人数据隐私，又要促进数据的合法流通和利用，推动数据经济的繁荣。
2.1. 数据确权有别于数据保护
数据确权应当考虑数据安全的因素，但寄希望于数据确权直接解决数据安全的问题既不应当也不现实。换言之，数据确权与数据保护、个人隐私问题存在关联，但数据确权不解决数据保护和个人隐私问题。
数据确权和数据保护是两个不同的议题。数据保护涉及多个法律部门，需要进行多维度的保护，其保护方法也具有综合性，而民法上的确权在这一过程中发挥着至关重要的作用。民法对数据的确权不仅是对数据进行其他方式保护的重要前提，也是确立数据权属、规范数据利用、维护数据市场秩序的关键。
数据确权主要关注的是数据资源的所有权和用益权，以促进数据要素市场的健康发展。而数据保护则关注的是个人隐私和信息安全，目的是维护数据主体的合法权益，防止个人信息的非法收集、使用和泄露。在解决数据确权的问题时，并不能直接解决数据保护的问题。相反，数据保护的缺失可能会对确权后的数据流通和经济价值的创造产生负面影响。此外，数据确权主要通过明确数据的产权归属和交易规则来实现，而数据保护则主要通过隐私政策、数据安全措施和法律法规的制定和实施来实现。将数据保护问题置于数据确权的框架中解决，可能会忽视数据保护的本质需求，导致数据主体的权利无法得到充分保障。从经济角度来看，明确数据产权可以激励数据的生产和共享，促进数据市场的健康发展。例如，当企业明确知道自己对某些数据拥有持有权、加工使用权或者产品经营权时，他们会更加愿意投入资源去收集、分析和利用这些数据，从而提高生产效率和创新能力[10]。
数据确权的核心目的是保护数据及其经济价值。数据作为一种新型资产，其价值日益凸显，但在法律体系中，数据的产权问题一直未能得到明确的界定。数据确权旨在解决数据资源的归属、使用权和收益权等问题，使数据资源能够在市场中合法流通，创造经济效益。在这一过程中，确权不仅为数据交易提供了法律基础，也为数据的合理开发和利用提供了保障。
2.2. 数据确权与数据保护的联系
数据确权与数据保护在实践中紧密相关，但它们解决的是不同的问题，不能在数据确权的制度框架中直接解决数据保护的问题。数据确权与数据保护尽管在核心问题和解决目标上有所不同，但二者在实践中紧密相连，相互影响，彼此依赖。数据确权为数据保护提供了法律基础，而数据保护则为数据确权后的数据流通和利用提供了保障。理解和协调数据确权与数据保护之间的关系，对于推动数据经济的发展和实现数据资源的有效利用具有重要意义。
2.2.1. 数据确权为数据保护提供法律基础
数据确权为数据保护提供了基础保障。明确的数据归属有助于规范数据使用者的行为。例如，当数据的所有权明确时，数据使用者在使用数据时需要得到数据来源者的同意，从而减少了数据滥用的风险[8]。此外，数据确权还可以增强数据主体的控制权，使其能够更好地管理和保护自己的数据[11]。
《数据安全法》的实施，为数据确权提供了法律依据和保障。根据《数据安全法》，数据使用者在处理数据时必须遵循合法、正当、必要的原则，采取相应的技术和管理措施，确保数据的安全。这一规定强调了数据确权的重要性，通过明确数据的权属和使用权限，避免数据的非法使用和泄露。同时，数据使用者还需明确数据的权属和使用权限，避免数据的非法使用和泄露。这一规定与数据确权的目标高度一致，为数据确权后的数据流通和利用提供了法律保障。
然而，数据确权并不能直接解决数据保护的问题。即使数据的归属明确，数据在流通和使用过程中仍然面临隐私和安全风险。因此，必须在数据确权的基础上，建立完善的数据保护机制，以确保数据在使用过程中的安全性和合法性。
2.2.2. 数据保护促进数据确权后的数据流通和利用
数据保护的有效实施可以为数据确权后的数据流通和利用提供保障。数据确权旨在促进数据的合法流通和利用，但如果没有有效的数据保护措施，数据的流通和利用将面临巨大的安全风险，进而影响数据的经济价值。通过实施严格的数据保护措施，可以确保数据在流通过程中的安全性，增强数据交易双方的信任，从而促进数据市场的健康发展。
有效的数据保护措施还可以提高数据的质量和可信度，进而增加数据的市场价值。数据保护不仅包括防止数据泄露和滥用，还包括确保数据的准确性和完整性。通过实施数据保护措施，可以防止数据在传输和存储过程中的篡改和损坏，确保数据的真实性和可靠性。例如，在大数据分析中，数据的准确性和完整性对分析结果至关重要。只有在数据得到有效保护的情况下，数据分析才能提供有价值的洞见，从而为企业决策提供支持。
《数据安全法》还强调了对个人数据的保护，要求数据使用者在处理个人数据时必须获得数据主体的同意，并采取严格的保护措施，防止个人数据的泄露和滥用。这一规定进一步强化了数据保护的实施效果，为数据确权提供了坚实的基础和保障。
2.2.3. 数据确权与数据保护的独立性
尽管数据确权和数据保护在实践中紧密相关，但它们是两个独立的法律问题，不能在数据确权的制度框架中解决数据保护的问题。数据确权主要解决的是数据的经济属性和市场流通问题，而数据保护则侧重于个人隐私和信息安全。将两者混为一谈可能导致法律适用的混乱，无法有效解决实际问题。
在法律和政策制定过程中，必须分别考虑数据确权和数据保护的独特需求和挑战。现有的反不正当竞争法、知识产权法和个人信息保护法等法律制度不能充分保护数据权益，数据确权需要建立清晰的数据产权制度，规范数据的归属和使用规则；而数据保护则需要制定严格的个人隐私保护法规，确保个人数据在处理和流通过程中的安全性。这两者需要协调发展，但不能相互替代。
数据确权与数据保护紧密相关，但它们关注的焦点不同，解决的问题也不同。尽管数据确权为数据保护提供了基础保障，而数据保护为数据确权后的数据流通和利用提供了安全保障，但它们是两个独立的法律问题，必须分别解决。在数据确权的制度框架中不能直接解决数据保护的问题，必须在数据确权的基础上，建立完善的数据保护机制，以确保数据的合法使用和安全流通。
3. 解决数据确权的可能路径
3.1. 数据是公用品而非私用品
公用品(public goods)，指的是一个人用不影响其他人用的物品，典型的例子是故事情节、旋律等，一个故事的故事情节，无论一个人如何使用(拍电影、拍电视剧亦或是讲故事)均不影响另一个人使用[12]。而与之对应的是，私用品(private goods)是指“一个人用了别人就不能用的物品”，其特点是具有排他性，包括医疗服务、教育设施、国家公园、交通工具和公路航道等，其中较为典型的公路，尽管其很可能由政府铺设，而政府也可能不收费，但是一旦一辆车用了，别的车就不能同时同地使用，所以才会发生拥堵[12]。
数据是公用品而非私用品，即意味着一个人对数据的使用不影响其他人的使用，正是因为数据具备在经济学意义上公用品的特性，造成了数据确权在实践中存在困难之处。具体而言，该特点造成数据在形式上缺乏确定性和独立性，无法被单个主体独占性控制，难以成为边界清晰的权利客体，进而影响在数据上确立财产权。针对这一难点，笔者认为存在以下可能的路径：首先，一些原本属于公用品性质的物品可以通过技术手段转化为私用品。例如，通过数字版权管理技术，原本免费的数字内容可以被转化为需要付费的私有产品。这种转化不仅为内容创作者带来了经济收益，也促进了知识产权的保护。其次，法律手段是保护公用品并实现其经济效益的另一种方式。通过立法，可以为公用品的提供者设定权利和义务，确保他们能够从提供的商品或服务中获得合理的回报，例如，著作权法、专利法所确立的法律制度，为创作者和发明者提供了经济激励，同时也促进了社会整体的创新和发展[13]。
3.2. 数据确权中的各个主体以及承担的角色
3.2.1. 国家应当承担数据确权中守门人的角色
针对数据确权，国家应当承担数据确权中守门人的角色，起到守护国家最后安全的作用。
数据确权中国家承担守门人的角色可以借鉴黄金股制度(Golden Share)。黄金股制度也被称为被称为“特权优先股”和“特权偿还股”，是1979年以后，英国政府为确保社会公共利益、保护消费者、完善竞争条件及防止外国企业敌对性的企业兼并而发行的一种股份。为了确保国家、政府的利益，英国政府在转让国有股份的同时，发行由政府或财政部持有的“黄金股”，并制定了相应的“黄金股”章程，以保证即使将国有企业的股份百分之百公开转让而使其转变成为民营企业，政府仍可通过持有“黄金股”依据章程中规定的权利对股份制企业行使管理控制。除了英国之外，作为欧元区第三大经济体的意大利政府在国家治理方面也推行了黄金股制度，基于其一直掌握着对其国民经济有战略意义的众多行业的控制权，并一直通过在相关企业中持股来实现其影响力和控制力，该等行业(比如铁路、电信、天然气、水和电力供应等)曾全部为意大利国有企业所垄断。20世纪90年代，伴随着欧盟企业的私有化浪潮，意大利也迎来了企业私有化的高峰期。意大利在当时引入了一项法律，政府通过持有所谓的“黄金股份”来行使部分控制权，使其可以在仅持有少量公司股份的情况下对特定决策享有一票否决权，例如公司兼并等重要决策事项，并通过法律授予了政府对涉及“战略资产”(strategic assets)的控制权、所有权、可用性或使用变化的任何交易的特殊否决权，任何此类交易都需要事先向政府申报并获得预批准，未经授权，控制权不能进行变更[14]。
数据确权的行使可以借鉴土地所有权和使用权分离制度，发挥国家在其中的守门人角色，同时兼顾经济利益最大化原则。《中华人民共和国宪法》第十条规定将土地的所有权和使用权分离，城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地所有权归集体所有，而农户通过承包的途径享有土地的经营权，这种生产经营制度很快在全国农村地区推广并被中央所确认、鼓励和稳定。这一制度打破了原有生产队经营时的平均分配，使国家在其中扮演着守门人的角色，负责制定、监督和执行土地相关法规，确保土地的合法利用、经营和买卖，同时农户们拥有了土地的自主经营权，从而使我国的农业取得了突破性的发展。
3.2.2. 将数据来源者、数据使用者作为数据主体
数据确权是一个经验性的问题，一派学者认为数据来源者是原始数据生产者，用户使用网络服务也是其无偿为企业生产数据的劳动过程，因此应将由此产生的原始数据视为用户的无形财产，用户应获得数据流通带来的相应利益[15]。然而，另一派学者通过劳动赋权理论得出相反结论，认为虽然数据因数据来源者的行为而产生，但数据要素如同土地要素一样，其价值在于流通[16]。在原始数据生成的过程中，数据来源者是被认识的对象，仅被动地参与数据的生成过程。数据使用者通过加工等实质性劳动创造数据的财产性价值，因此应充分考虑隐私以实现不同数据主体之间的利益平衡。
(1) 数据来源者
欧盟《数据法：关于公平访问和利用数据的统一规则的法规提案》(以下简称《数据法案》)将数据来源者称为“用户”，指向数据使用者提供数据来源的自然人、法人和非法人组织[8]。易言之，所谓的“数据来源者”应当被称为“信息来源者”。在数字化过程中，信息来源主体提供的主要是信息，而不是形成为产品的数据。数据来源者包括个人用户、企业和政府机构等，他们在日常活动中生成大量数据。这些数据包括个人用户的行为数据、企业的运营数据和政府的公共数据。在数据确权中，不仅仅是针对数据使用者的确权，还应当包括针对数据来源者的确权。
个人用户在使用互联网、智能设备和各种服务时，会生成大量行为数据，如浏览记录、位置信息和消费习惯等。这些数据具有高度的个人隐私属性，需要严格保护[17]；企业在生产经营过程中会产生大量运营数据，其为企业的重要资产，对其经营和决策具有重要意义。企业作为数据来源者，应享有对其生成数据的持有权，保障其在数据市场中的合法权益；政府在履行公共职能时，会生成大量公共数据，包括人口数据、经济数据和环境数据等。这些数据对社会发展和公共决策具有重要价值。政府作为数据来源者，应当在保障公共利益的前提下，合理使用和开放数据，促进数据的共享和利用[14]。数据来源者对其生成的数据应享有知情权、同意权和收益权。
(2) 数据使用者
数据的生成是数据源的状态经由信号传至数据使用者，并由数据使用者产生“新”的认知的过程[18]。数据使用者是数据权利体系中的关键主体，他们通过对原始数据的处理和分析，增加了数据的附加价值。以生成数据的类型为划分标准，数据使用者分为数据生产者和数据加工者。前者是指将客观事实转化为主观认识层面数据的主体，他们通过数据采集设备和技术手段，生成了原始数据[15]。数据生产者应享有对其生产数据的加工使用权，包括对数据的进一步处理和分析；后者是指以原始数据为基础，通过数据清洗、挖掘和分析等手段，生成了新的衍生数据。数据加工者在数据处理过程中投入了大量资源，增加了数据的价值，因此应当享有对加工数据的使用权和收益权。数据加工者通过对数据的深入分析，可以发现数据的潜在价值，生成新的商业机会和市场需求。而数据使用者能够通过专业方法挖掘数据价值。对于数据使用者而言，数据的价值在于计算分析，因此其投入人力、设备、资金和技术等资源对数据进行生产性加工处理，将数据进行关联、组合、聚合，形成不同规模。有学者主张，基于劳动赋权理论，在数据生成之前，数据来源者的行为、状态等仅是一种客观存在，数据使用者是其转变为数据的关键节点，应优先保护数据使用者，赋予其对数据的初始权利。
3.3. 数据确权的保护方式：对数据使用者适用举证责任倒置原则
3.3.1. 举证责任倒置的概念
所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人(一般是原告)就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。这种机制可以减轻当事人的举证负担，同时便于法官认定事实，增加了法律的可操作性。
在数据保护领域，举证责任倒置的实施意在督促数据使用者履行其法定义务，关于数据使用的举证责任倒置，即需要数据使用者证明其数据来源是合法的。例如，当用户在淘宝平台上购买商品时需要输入姓名、地址等个人数据，用户对前述数据拥有所有权，而淘宝作为电商平台为用户提供服务，获得了前述个人数据的合法使用权，当纠纷发生时，作为数据使用者的淘宝平台局要举证证明其数据的来源渠道合法。需要说明的是，淘宝作为平台方和数据使用者具备个人数据的使用权，但淘宝平台对个人数据的使用并非无限制，即淘宝平台不得进行滥用，这一问题需要通过其他法律法规进行规制，而非通过数据确权本身进行解决。
3.3.2. 举证责任倒置在保护数据中的应用
举证责任倒置的设立是为了解决数据来源渠道合法的问题。其意在督促平台履行其法定义务，确保数据的来源和渠道是合法的，如果之后发生纠纷，法律将假定淘宝平台需要承担证明数据来源和渠道是合法的责任，否则将承担相应的责任。
该举证责任倒置的设计不仅提高了数据使用者的责任意识，减少了数据来源者的举证难度，也在很大程度上提高了效率。其将举证责任置于数据使用者——通常拥有更便利条件来证明数据合法性的一方，以确保数据来源渠道的合法性。
另外，在正常情况下，举证责任倒置原则仅上推一层，例如淘宝平台需要证明其数据是从用户处直接获取并证明该获得的渠道是合法合规的即可。但在特殊情况下，如在数据获取过程中涉及国家安全或重大的公共安全问题，举证责任倒置的原则可能会上推更多层。此外，对于善意的相对人，即那些在不知情的情况下使用了非法数据的使用者，法律通常会有相应的保护措施。总的来说，数据使用权的合法性、使用范围的限制以及责任的追究，都是数据使用过程中需要考虑的重要方面。
3.3.3. 对数据使用者适用举证责任倒置的合理性
首先，数据使用者一般具备强大的技术能力，尤其是大中型企业，通常拥有先进的数据处理技术和专业的技术团队。这些技术团队能够使用复杂的加密算法等技术手段，以进行数据保护。此外，数据使用者还可以通过持续的技术更新和安全漏洞修补，及时应对不断变化的网络威胁。
其次，数据使用者通常具备充足的资金能力。大多数数据使用者，特别是那些涉及大量用户数据的企业，通常具有较强的经济实力。他们可以投入大量资金用于数据安全基础设施的建设和维护，包括购买先进的硬件设备、软件系统以及聘请顶尖的网络安全专家。资金的充裕使得数据使用者能够承担起更多的责任，确保数据保护措施到位，减少数据泄露和滥用的风险。
此外，数据使用者应履行行业一般人所应尽到的合理注意义务。在数据处理过程中，数据使用者有责任采取合理的措施来确保数据的安全和隐私。这包括建立严格的数据访问控制机制、定期进行安全审计和风险评估、制定和实施应急响应计划等。合理的注意义务要求数据使用者不仅要有意识地防范潜在的安全威胁，还要及时应对和处理已经发生的安全事件。通过履行这些注意义务，数据使用者可以有效减少数据泄露和滥用的可能性，维护数据来源者的合法权益。
适用举证责任倒置的合理性还在于其能够有效分配举证责任。在实际法律纠纷中，数据来源者通常处于信息不对称的弱势地位，难以提供充分的证据来证明数据使用者的过失。而数据使用者由于其掌握和控制数据的优势，能够更便捷地提供相关证据。因此，通过举证责任倒置，要求数据使用者举证，可以减轻数据来源者的举证负担，提高数据来源者维权的可能性。
此外，举证责任倒置能够起到更好的威慑和规范作用。通过这种责任机制，数据使用者会更加重视数据安全问题[19]，积极采取有效的防护措施，防止数据泄露和滥用。这不仅有利于保护数据来源者的合法权益，也有助于提升整个社会的数据安全水平，促进数据经济的健康发展。
4. 结语
在当今数字经济时代，数据已成为重要的生产要素，数据确权的问题愈加受到重视，能够带来显著的经济效益和社会效益，是国家转换经济发展方向的重要驱动力。中国率先提出数据作为生产要素的概念，从“二要素”发展到“五要素”，充分认识到数据在推动经济增长中的潜力。数据作为生产要素是基于其带来的“经济乘数效应”，数据不仅能够驱动万亿级别的经济引擎，还能提高生产效率和资源配置效率，成为建设全国要素市场的重要基础。数据确权的提出符合“经济利益最大化原则”。与西方国家主要关注数据确权中的个人权益保护不同，中国的数据确权更强调“效率兼顾公平”的原则。西方的CCPA和欧盟GDPR主要基于保护个人权益，而中国则在数据确权中平衡经济效率和公平，旨在最大化经济利益。
在现实立法实践中，数据确权与数据保护往往相互交织，数据确权为数据保护提供法律基础，数据保护促进数据的流通和应用。明确数据保护和数据确权的关系与定位，并在两者之间找到平衡点，是实务中的迫切需求。这一需求痛点的消解既能满足保护个人数据隐私，又能促进数据的合法流通和利用，共同推动数据经济的繁荣。
基于数据本身是公用品。以电商平台如淘宝和京东为例，这些平台通过其庞大的用户基础，在各个业务链条上生成了海量的数据，这些数据的产生和积累过程成本极低，平台几乎无偿地获得了大量用户数据。然而，这些数据的价值并非仅仅停留在收集阶段，它们通过精准分析和智能应用，能够为平台带来巨大的商业价值。
针对数据确权，国家应当承担数据确权中守门人的角色，起到守护国家最后安全的作用。数据主体可划分为数据来源者与数据使用者，两者的权利都应当受到周延的保护。相较于数据来源者，数据使用者有更高的注意义务，具备足够的技术能力和资金能力，可以采用先进的技术手段保护数据，确保数据的安全和隐私。适用举证责任倒置不仅能够合理分配举证责任，减轻数据来源者的举证负担，提升效率，还能起到威慑和规范作用，促使数据来源者积极采取有效的保护措施。
综上所述，数据确权在现代社会中具有重要意义。通过数据确权可以充分发挥数据的经济价值，推动经济增长和社会进步。然而，数据确权也面临诸多挑战，需要在法律、技术和政策层面进行全面考量和解决。国家在数据确权中应起到关键的监管和引导作用，通过立法和制定具体实施细则，明确数据确权的规则和标准。同时，数据使用者应积极履行其技术和注意义务，确保数据的安全和隐私保护。通过各方共同努力，数据确权将能够更好地服务于经济社会发展，实现数据的最大价值。
基金项目
本论文受信息网络安全公安部重点实验室开发课题C23600资助。
NOTES
1新华网. 我国5G基站总数达337.7万个[EB/OL]. https://www.gov.cn/zhengce/jiedu/tujie/202401/content_6927165.htm, 2024-06-03.
2新华网. 5G商用5年, 升格提质[EB/OL]. http://www.news.cn/info/20240608/45388913c77c4aab919274b51357c542/c.html, 2024-06-03.