1. 问题的提出
2019年6月5日，余金平饮酒后驾驶车辆撞人后逃逸。一审判决载明：北京市门头沟区人民法院认定余金平犯交通肇事罪，综合各项情节，判处余金平有期徒刑二年。一审判决作出后，门头沟区检察院认为该判决存在错误，提出抗诉，抗诉理由为：第一，检察机关提出对余金平适用缓刑的量刑建议适当，一审法院应当采纳该量刑建议。第二，本案中并不具备改判的条件和情形，一审法院改判的做法错误。第三，一审法院对类似案件的被告人适用过缓刑，而本案中却不适用缓刑，相同的案件法院的判决却不同，这是不合理的。北京市人民检察院第一分院支持抗诉，其支持抗诉的意见是：一审判决量刑确有错误，被告人余金平应被判处缓刑，因此建议二审法院对该案件重新启动审判程序，并予以改判。另外，被告人余金平也提出上诉，其认为一审法院对其判处实刑的做法有误，请求改判适用缓刑。二审法院审理后，认定余金平符合交通肇事罪的构成要件，其应该被判处交通肇事罪，一审法院定罪准确。但二审法院并不认为余金平有自首情节，故原审法院以存在自首情节对余金平减轻处罚的做法是需要被纠正的；且余金平酒后驾驶机动车的情节本应该被从重处罚，而一审法院却并未对此作出处理，故二审程序将对上述原审裁判中的错误予以纠正，依法重新作出判决。据此，二审判决驳回检察机关的抗诉及余金平的上诉，并撤销一审刑事判决，以交通肇事罪判处余金平有期徒刑三年六个月1。
我国《刑事诉讼法》对于上诉不加刑原则的表述体现在第二百三十七条。关于这一原则，法律界并无较大争议。但余金平案二审判决一经生效，便引起法律界热议，对余金平案的二审判决是否合理、合法出现了两种大相径庭的观点：一种观点认为，余金平案二审程序存在检察机关的抗诉。而根据《刑事诉讼法》的规定，由于存在检察机关的抗诉，则不再适用上诉不加刑，二审法院认为一审判决量刑过轻时可以加重被告人的刑罚。另一种观点认为，检察机关因对被告人量刑过重抗诉，二审法院加重被告人刑罚的做法有违法理，与上诉不加刑原则或禁止不利益变更原则的本质相抵触[1]，余金平案二审判决是不合理也不合法的。
结合本案，我们需要关注一个问题，即检察机关以原审法院量刑畸重为由提出抗诉的案件是否超出上诉不加刑原则的辐射范围，二审法院是否可以加重被告人的刑罚。
2. 抗诉及上诉不加刑原则的法理分析
2.1. 刑事抗诉权的功能及价值追求
我国的刑事抗诉分为二审抗诉和再审抗诉两种。本文针对二审抗诉展开讨论。人民检察院是我国的法律监督机关，其监督属性的重要体现之一就是依法履行抗诉职能，从而保证审判机关的裁判结果既合法又公正、保证刑罚权的行使受到监督、保障法治国家的建设与发展。抗诉权的存在是为了通过抗诉纠正错误裁判，维护公平正义，增强司法公信力。检察机关派员出席二审，阐述抗诉理由，提出纠正意见，确保犯罪分子得到惩罚，同时也积极维护被告人的合法权益，防止对被告人量刑不当、侵害被告人权益等违法情形的出现。检察机关在二审抗诉时任务繁重，既要阐明并纠正一审判决的错误，避免发生冤案、错案，又要履行监督职能，监督法院的审判活动，如果发现审判机关存在损害诉讼当事人的合法权利或者其他违法行为的要及时予以纠正，保证当事人特别是被告人的合法权利不受侵害。
客观公正是刑事抗诉权的价值追求。客观要求案件的审判要以查清事实为前提，以法律依据为基础。公正要求兼顾程序和实体，既要追求实体公正，又要确保没有程序性错误。刑事诉讼中，客观和公正所指向的内容联系紧密，无法完全分割开来，因此二者常常被合并在一起，但公正是更加重要的价值。究其原因，一方面是因为检察机关是我国的司法机关，司法机关的本职即维护公正。另一方面，检察机关既是控诉机关，又是法律监督机关，既要指控、打击犯罪，又要维护被告人合法权益。为了让这两个略显矛盾的身份能够得到平衡，检察机关必须坚持客观、公正的中立立场。陈光中先生曾说，检察机关所承担的客观义务的要求很高，实现惩罚犯罪与保障利益的平衡只是一部分，更为重要的是检察机关要提升站位，不能被追究犯罪的控方立场所限制，而要时刻铭记法律监督机关的身份，捍卫法律尊严[2]。具体包括两点，第一，要将保障利益放在首要位置。与其他诉讼参与人相比，检察机关的国家机关属性就决定了它的强势地位，同时其又是监督机关，因此保障诉讼参与人的权益是其责任，且要着重保护被告人和被害人的利益。犯罪行为对被害人造成不可抹去的伤害，无辜的被害人需要检察机关的保护和救济。而被告人虽然可能实施了法律所禁止的犯罪行为，但国家机关在人力、物力方面的实力均远超过被告人，与之相比被告人处在弱势地位。根据实践调查来看，我国刑事辩护率极低，这说明绝大多数被告人没有能力和经济实力委托律师行使辩护权，因此我国司法实践中并不是每一件刑事案件中都存在有效的控辩对抗。除了控辩双方实力差距巨大这一原因，无罪推定的刑事原则也要求检察机关主动保护被告人的合法权益。当审判机关的错误裁判侵害了被告人权益时，检察机关要积极主动提起有利于被告人的抗诉。对于一些疑难、有错案嫌疑、社会热度较高的案件，检察机关更是要密切关注，发现可能有错误时要尽快介入，提出抗诉从而启动二审，保护被告人权益。漠不关心、过分惜权的态度和做法是不可取的[3]。第二，要坚持合法底线。要实现公正，前提是要坚持合法底线。由于我国法律仅规定一审裁判“确有错误”是提起抗诉的条件，但这样的规定较为模糊，不够明确，是否提出抗诉的裁量权实际被赋予给了检察机关。如果检察机关提出抗诉，则必然启动二审程序，法院并不对抗诉进行审查，因此检察机关垄断了行使抗诉权。此时，客观公正的价值追求显得很有存在的必要，其既能弥补我国法条的模糊与缺陷，又能对检察机关行使抗诉权形成一定要求，即在提出抗诉时，检察机关的抗诉理由要合法、真实，不能生拉硬扯，滥用抗诉权。
2.2. 上诉不加刑原则的正当性
保障被告人的权益是设立上诉不加刑原则最根本的意义。上诉不加刑原则的存在使得被告人可以无所顾虑地向审判机关寻求救济，而不必担心上诉后会被处以更重的刑罚；同时也能对审判机关的自由裁量权予以合理限制，消除司法恣意性。上诉不加刑原则给我们的启发是，强调程序对权力的控制作用是实现法治的不二路径。没有人可以排除成为被告人的可能性，换句话说，保护被告人的权利等于我们每一个人的合法权利；如果不对国家权力进行限制，那我们每一位公民都可能被当作被告人对待。有上诉不加刑原则的保护，被告人如果认为一审判决存在错误或者不够公正，其可以大胆上诉寻求二审法院的救济。被告人要与强大的控诉机关相对抗，需要获得一些特殊保护，从而更有底气和能力维护自身权利，促进实现程序公正。从保障被告人的权益的角度出发，检察机关因量刑过重抗诉时二审法院也不得加重被告人的刑罚。否则，被告人的权益将会受到侵害。综上所述，检察机关因量刑过重提起抗诉的情形并未超出上诉不加刑原则适用的辐射范围，此时二审法院不得加重被告人的刑罚。
2.3. 小结：抗诉并不必然等于“抗诉可加刑”
通过以上分析可以得出结论：检察机关为被告人利益抗诉时，二审法院不得加重被告人的刑罚。首先，检察院可以在以下三种情况下提出抗诉：一是被害人及其法定代理人不服一审判决，向检察院申请抗诉，检察院经过审查后认为确有必要因此提出抗诉。二是检察院认为地方各级人民法院第一审判决确有错误而提出抗诉。以上两种抗诉情形检察机关大多认为一审法院量刑偏轻。三是一审判决量刑偏重，损害了被告人利益，因此检察机关提出抗诉。这种情形极为少见，但存在，也即本文所讨论的情形。检察机关抗诉、自诉人上诉大多数都是请求二审法院加重被告人的刑罚，使被告人罪刑相适应。由于此类上诉一般都不利于被告人，所以对于他们的上诉，应该适用加刑原则，如果适用不加刑原则，则他们的抗诉或上诉将失去意义。但如果检察机关抗诉是为了维护被告人的利益，则依然应该适用上诉不加刑原则，这是该原则的应有之意。故，上诉不加刑的另一说法“为被告人利益上诉不加刑”。
总而言之，在讨论抗诉是否可加刑的问题时要分类讨论，“一刀切”地认为绝对可以加刑或绝对不可加刑的观点是非理性的，我们应该将不同情况进行区分，对于不利于被告人的抗诉案件，则可适用“抗诉可加刑”的原则，二审法院有权根据审理查明的事实选择加重被告人的刑罚。但有利于被告人的抗诉案件应该纳入到“上诉不加刑”原则的适用范围，确保被告人的权益得到保障。
3. 禁止不利益变更原则的借鉴
所谓“他山之石，可以攻玉”，对域外先进的立法予以借鉴有助于我国法律制度的完善与更新。日本刑事诉讼法的形成与完善过程中受到他国法律制度的影响较大，19世纪中后期以后受到德国及法国等国家的影响，以职权主义为主；20世纪中期又受到美国法律制度的影响，吸收了当事人主义的特点，在这些法律制度的影响下最终形成本国的刑事诉讼法。上诉不加刑原则在1891年的日本刑事诉讼法第265条2首次出现。“禁止不利益变更原则”于现行的日本刑事诉讼法第402条3中明确阐述，且日本的刑事诉讼法中并没有规定该原则的例外情况，因此该原则被称为“绝对不得加重主义”。除了法律特殊规定的以外，禁止不利益变更原则也适用于上告审程序中，即不得在上告审也就是第三审上诉的程序中将判决变更的更加不利于被告人。日本刑事诉讼法还规定再审程序也适用禁止不利益变更原则。
1997年的《德国刑事诉讼法典》规定了上诉不加刑原则，但同时又规定该原则仅适用于只有被告一方提出的上诉程序，导致对被告人权益的保障不够全面。随着时代的发展，为了保障被告人权而存在的上诉不加刑原则被世界各国广泛采用，其内容较之以前也有较大的完善与发展，主要表现在控方为被告人的利益提出上诉时也可以适用此原则，突破了之前只有被告人一方提出上诉的适用范围限制。因此德国于1994年对之前的相关规定予以修正，确立了禁止不利益变更原则。根据上述内容，在德国，检察机关及被告人都有权提起法律救济诉讼活动。当检察机关认为被告人的利益受到审判机关侵害时，可以提出上诉[4]。无论是仅有被告人一方上诉还是检察机关为被告人利益而提起的第二审、第三审的上诉和再审程序，均适用禁止不利益变更原则。
通过以上国家和地区刑事诉讼法的研究与学习，笔者认为，我国目前的上诉不加刑原则适用范围过窄，无法全面保障被告人的权益。为了应对将来司法实践中出现的其他“余金平案”，我国应当学习日本、德国的先进立法及法律原则，使我国也确立禁止不利益变更原则。
4. 进一步完善相关制度的具体路径
4.1. 树立正确的刑事抗诉理念
要纠正司法实践中被动、消极地行使抗诉权的做法，检察机关应明确其法律监督机关的角色要求，发现审判机关行使审判权存在错误时积极主动维护被告人的合法权益，以刑法与刑事诉讼法为依据，按照法定程序独立提出抗诉，不受外界因素与传统“抗轻不抗重”的抗诉观念的影响。这就要求第一，检察机关依法独立行使职权，以查明的事实及法律规定为依据去判断法院的裁判是否合法，是否存在错误，而不受外界因素影响，不被其他任何主体所控制。第二，要不要提出抗诉，抗诉理由及抗诉请求的内容均由检察机关依法独立决定，外界不得干涉。第三，检察机关要明确行使抗诉权是为了纠正法院的错误裁判，救济诉讼参与人的合法权利。所以检察机关要排除外界因素干扰，依法独立提出抗诉。要敢于提出抗诉、及时提出抗诉、准确提出抗诉。既要注重抗诉数量，又要注重抗诉质量；兼顾实体正义与程序正义，通过理论学习、经验分享等途径提升刑事抗诉能力。改变以往偏重追惩犯罪，忽视抗诉的做法，纠正法检之间注重配合，忽视制约的错误倾向4。
4.2. 确立刑事抗诉权的功能地位
作为国家法律监督机关，检察院在履行法律监督职能时应时刻保持客观、中立的立场，追求打击犯罪与保障被告人权益之间的平衡，不得偏重打击犯罪而忽视人权保障。这要求检察机关首先要端正思想，认识到“重打击、轻保护”传统思想的危害性，此传统思想会阻碍法律的实施、法治的建设以及公平正义的维护。只有认识到其危害性，才会产生彻底摒弃该错误思想的动力[5]。这一理念如果不得到强有力的纠正，将会对公民的合法权益产生巨大威胁，被告人将沦落为诉讼客体，司法公正也将难以实现。检察机关的监督职能要求其要以身作则，发挥模范带头作用，促进法律正确实施与法治社会建设。在履行控诉职能打击犯罪的同时，也要兼顾诉讼参与人的人权保障问题。检察机关行使抗诉权时如果仅仅追求加重被告人的刑罚，追惩犯罪，对于量刑过轻的案件积极主动提出抗诉，而量刑过重或者无罪判有罪的案件却选择忽视，那么检察机关的法律监督属性将付之流水，且有滥用司法权、擅自扩大打击面和打击力度的嫌疑。当检察机关发现一审裁判确有错误时，应当提出抗诉启动二审程序。在提出抗诉时，既要重视不利于被告人的方面，又要注意到有利于被告人的方面，二者应被平等对待而不能偏重前者忽视后者。在日后的司法实践中，检察机关应克服前述“抗轻不抗重”的倾向，重视对量刑过重及无罪判有罪等案件的抗诉工作，在打击犯罪的同时将保护诉讼参与的合法权益也放在重要位置，全面履行并实现法律监督职能。
4.3. 明确因量刑过重抗诉的法定结果
一方面，将适用上诉不加刑原则的主体范围扩大。现行法律规定中，上诉不加刑原则的适用范围仅限于只有被告人一方提出上诉的情况。笔者认为，可以分两方面扩大此原则的适用主体。其一，应明确规定只有被告人一方提出上诉时，不考虑其上诉理由，无论其上诉理由是否有利于自己，一律适用上诉不加刑原则。其二，应该明确规定，检察机关或自诉人为了被告人的利益提出抗诉、上诉的案件二审法院也要被限制加刑。
另一方面，刑事诉讼法可以增加如下规定：一审裁判作出后，为被告人利益提出抗诉或上诉的，二审法院均不得对被告人处以更重的刑罚。这种特殊的规定可以同时满足检察机关、自诉人与被告人相同的心理期待与要求，又能促进刑事司法公平的落实[6]。另外，增加这项规定还有利于兼顾追究犯罪与保障人权，更能满足法制中国建设的要求。
综上所述，我国立法需要明确：检察机关因量刑过重而抗诉的法定结果为二审法院不得对被告人处以更重的刑罚。
NOTES
1参见北京市第一中级人民法院(2019)京01刑终628号刑事判决书。
21891年日本《刑事诉讼法》第二百六十五条：“当案件只有被告人及其辩护人上诉时，不得对案件作出不利于被告人的变更。”
3日本《刑事诉讼法》第四百零二条：“对于被告人提出控诉或者为被告人利益而提起控诉的案件，不得宣告比原判决刑罚更重的刑罚。”
4刘泉. “上诉不加刑”原则的异化与回归[J]. 法学论坛, 2013: 113-121.