1. 引言
《史记》作为中国一部重要的史书，其历史之意义并不仅是作为“中国第一部纪传体史书”，而是作为一部以“田园调查”之方法所著之书。现代之意义上“调研”，虽其史料多为子孙及其相关人士之回忆记述，其真实性或许有所误差，但作为现场考察其真实性仍不可小觑。实际上，就每篇末段太史公曰则是作为该篇所进行田园调查之史实的整体分析与评述，说其仅为客观分析过于粗糙，实际上亦存司马迁的主观论述，于此而言，即为司马迁的“思想”。更细说，其甚至蕴存法律思想。然，就其思想的汇整并非空穴来风，而是在题材上、田野调查上以及史料的编纂上即靠拢于自身的思想，透过种种事例、口耳相传的故事来显示自身之思想，而又在《史记》的《报任安书》中说道：“究天人之际，通古今之变，成一家之言。”于此便可知道司马迁在《史记》撰写中是有流传其思想的，或说，《史记》之撰写之意便是要书写其思想的。承上，司马迁所著《史记》，其每一篇章实则皆蕴含其个人思想，甚至于些许篇章亦含其法律思想，而于末端再行总结。汇整其文中之思想时有其难度但也与其重要性成正比，就体裁而言乃为对中国历史上有所影响之纪传体史书，但论其(法律)思想却远远超越其仅是一本纪传体史书，而本文之重点核心在于将《史记》抽丝剥茧，并论述司马迁其法律思想。
2. 《史记·酷吏列传》的法律思想——轻刑而重道德
司马迁在《酷吏列传》一篇章中虽并未显着地传达法律思想，但却指出道德和酷刑中，彼更倾向于前者。实际上，道德乃为法律之基础。或言之，作为同为社会规范的法律而言首先为道德，后逐渐形成习惯、习惯法，直到现今所谓的法律。以老子之言作一反例，并有所举例，即酷刑对犯罪并未有益处，甚至造成更严重之弊端：“自温舒等以恶为治，而郡守、都尉、诸侯二千石欲为治者，其治大抵尽放温舒，而吏民益轻犯法，盗贼滋起。……于是作“沈命法”，曰群盗起不发觉，发觉而捕弗满品者，二千石以下至小吏主者皆死。其后小吏畏诛，虽有盗不敢发，恐不能得，坐课累府，府亦使其不言。故盗贼渐多，上下相为匿，以文辞避法焉。”[1]
由此可见，司马迁的法律思想中，本质上更重视的并非严刑峻法，而是道德。从“导之以德，齐之以礼，有耻且格”到“法令者治之具，而非制治清浊之源也。”[1]其根本思想即为道德，前者意味着以道德顺服人心将会使得人民有所羞耻，即在法律层面上是在遵守道德礼义的基础上遵法，而非畏惧刑法。后者意味着法律法规是作为治理国家最根本的方法或工具，而非仅仅是奖善罚恶所援引之工具，正因如此，所需要的是以道德为本的法律引导民众而非以酷刑使民众畏惧。其前后二句并未矛盾，恰是相互配合的，而也正是因为是以道德为本的法律作为治理国家的工具，而非单单以酷刑震慑为主，其犯罪前者少于后者。此外，史公以道德为本之思想也是贯穿全篇，其前后呼应正是其思想连贯之佐证：“至郅都、杜周十人者，此皆以酷烈为声。然郅都伉直，引是非，争天下大体。张汤以知阴阳，人主与俱上下，时数辩当否，国家赖其便。赵禹时据法守正。杜周从谀，以少言为重。……然此十人中，其廉者足以为仪表，其污者足以为戒，方略教导，禁奸止邪，一切亦皆彬彬质有其文武焉。虽惨酷，斯称其位矣。”[1]
诸如本文所举之官吏，虽执法严酷，但也意味着其严格而非放纵宽容，在本质上乃以道德文本，并以之导民，即所谓“其廉者足以为仪表，其污者足以为戒，方略教导，禁奸止邪，一切亦皆彬彬质有其文武焉”，于现代意义上为“严格执法”在其位，行其职称相当之职责，于法有据，虽其中行使法律时有所偏颇，在严格执法当中并非所有官吏能达到公正和公平，甚至在国家利益和个人利益有所冲突时以保全国家利益为主，就算是司马迁的法律思想当中也不免有所体现其观念，对于法律而言是治理国家之工具，并未有所保障人民之意，但就其以道德为本的法律思维，而摒弃仅仅是将法律作为奖善罚恶之工具的观念，其在当时业已是先进之思维观念。而实际上，往细说，其更是借古(秦)讽今(汉)，以秦朝之严刑峻法暗讽武帝之沈命法，以汉初之宽忍省刑下的百姓安乐对比武帝严刑峻法下的民生凋敝，说其民生凋敝并非无根据。首先，在法律制度上造成犯罪率的提升，使民心不安、社会动荡，我们可以知道秦朝之所以灭亡乃因秦朝本身的苛政猛于虎所造成的，另一层面是因为其刑罚过于严苛所造成的人民反弹，陈胜、吴广带的一批服兵役的农民走到大泽乡，因为暴雨，已经没有办法按时赶到服役地点。于是吴广号召大家说：根据法律，我们服役迟到就要全部被砍头。一样是死，大丈夫要死就死个轰轰烈烈，不如大家一起造反！但此本是一个谎言，根据云梦秦简服役迟到并不会重判至死刑，然，之所以编造该谎言无非是因为前述秦朝之苛政，以该谎言号召群众反抗，师出有名。[2]其次，据《平准书》，由于当时官员大量奴役人民，劳民；大肆兴建，伤财，使得原充裕之府库空荡。此举使得其民生凋敝，一受错误的法律施行，二遭经济之挫败：
“至今上即位数岁，汉兴七十余年之间，国家无事，非遇水旱之灾，民则人给家足，都鄙廪庾皆满，而府库余货财。京师之钱累巨万，贯朽而不可校。太仓之粟陈陈相因，充溢露积于外，至腐败不可食。众庶街巷有马，阡陌之间成群，而乘字牝者傧而不得聚会。守闾阎者食粱肉，为吏者长子孙，居官者以为姓号。故人人自爱而重犯法，先行义而后绌耻辱焉。当此之时，网疏而民富，役财骄溢，或至兼并豪党之徒，以武断于乡曲。宗室有土公卿大夫以下，争于奢侈，室庐舆服僭于上，无限度。”[1]
“悉巴蜀租赋不足以更之，乃募豪民田南夷，入粟县官，而内受钱于都内。东置沧海之郡，人徒之费拟于南夷。又兴十万余人筑卫朔方，转漕甚辽远，自山东咸被其劳，费数十百巨万，府库益虚。乃募民能入奴婢得以终身复，为郎增秩，及入羊为郎，始于此。”[1]
再次，前述文本亦提及官员们极度奢侈、挥霍，千山银山也将会坐吃山空，可说是富不过三代。最后，原本人民粮食充足，但如今却是饥饿困乏，对比前面连普通老百姓都能吃肉，是一个反差，也是经济由过热走向衰退之景：
“其明年，山东被水災，民多饥乏，于是天子遣使者虚郡国仓廥以振贫民。犹不足，又募豪富人相贷假。尚不能相救，乃徙贫民于关以西，及充朔方以南新秦中，七十余万口，衣食皆仰给县官。”[1]
3. 《史记·游侠列传》的法律思想——实质道德之体现
在《史记》当中固然有专门记述法律、规则的篇章能够更好体现司马迁的法律思想，但无论是《酷吏列传》抑或是本段中的《游侠列传》虽未能很好地体现，或较为分散，但不意味着他并无以委婉、暗喻的方式体现。而本段落中的《游侠列传》更是以如此方式体现。在《酷吏列传》中我们得知司马迁的法律思想倾向以道德为基础，而在《游侠列传》是否亦是如此，或说，对司马迁而言的道德是一种什么样的道德，而司马迁在《游侠列传》当中不仅如《酷吏列传》一样是以道德为基础，甚至在以道德为基础上说明司马迁的实质道德观，作为司马迁法律思想之完善：
“今游侠，其行虽不轨于正义，然其言必信，其行必果，已诺必诚，不爱其躯，赴士之厄困，既已存亡死生矣，而不矜其能，羞伐其德，盖亦有足多者焉。”[1]
其所谓“其行虽不轨于正义”并非为不道德，而在本段落之意为不遵法，因后段之叙述“其言必信，其行必果，已诺必诚”存有道德意涵。简言之，道德但不合法。
然，在《酷吏列传》中太史公曰提到“至郅都、杜周十人者，此皆以酷烈为声。然郅都伉直，引是非，争天下大体……然此十人中，其廉者足以为仪表，其污者足以为戒，方略教导，禁奸止邪，一切亦皆彬彬质有其文武焉。虽惨酷，斯称其位矣。”[1]排除公平和公正，其官吏在手段上虽为残酷，但本质上是有所道德的，因为其行为是为“方略教导，禁奸止邪”且该行为是忠于职责“虽惨酷，斯称其位”。简言之，道德且合法。
综上所述便可知其联系，即“道德”。而在《游侠列传》中进一步地去暗讽“不道德”之人，但却又是合法的，“鄙人有言曰：‘何知仁义，已飨其利者为有德。’故伯夷丑周，饿死首阳山，而文武不以其故贬王；跖、蹻暴戾，其徒诵义无穷。由此观之，“窃钩者诛，窃国者侯，侯之门仁义存”，非虚言也。”[1]其“仁义”为所谓行为根本的德行、道德，因“已飨其利者为有德”中所言之“德”即是德行、道德之意，前后两词虽相异，但两意则相同，意即“何谓道德与德行？有所享受利益的金钱、权力、地位才是道德之人”，所以在本段后头才言之“窃钩者诛，窃国者侯，侯之门仁义存”，意即，盗窃小物件的依法论断，盗窃国家簒位的却封号侯拜将，如此这些诸侯将领就有道德了。其本是不道德且不合法的，但法自君出，狭义而论，其君指皇帝；广义而论，则包含官侯将相。所以，不道德且不合法的也将会是道德且合法的，其即来源于法自君出，首先就是神圣的、正确的。其次，仍是因为此原因，正是法自君出，即算那些官侯将相有不道德不合法的行为，在遵守皇帝创立的法那也是道德且合法的，因为皇帝所创立的法是有道德、德行的法，所以遵法即有道德。总的而言其围绕于所谓的“已飨其利者为有德”，是基于己身所拥有的身份与地位，而往往这些具身份地位的人们又在皇帝所创立的法的庇护之下，必然为道德的。
但对司马迁而言这些借着依附皇权贵戚而成有道德的人却未有赞赏，反而是不遵法但有道德之游侠更为之赞誉。在司马迁眼中，前者固然是伪忠或说伪道德，换言之，彼并不认为法自君出、有权有地位之权贵是必然有道德的，遵其法是有德行的。如是说：
“古布衣之侠，靡得而闻已。近世延陵、孟尝、春申、平原、信陵之徒，皆因王者亲属，藉于有土卿相之富厚，招天下贤者，显名诸侯，不可谓不贤者矣。比如顺风而呼，声非加疾，其勢激也。至如闾巷之侠，修行砥名，声施于天下，莫不称贤，是为难耳。然儒、墨皆排摈不载。自秦以前，匹夫之侠，湮灭不见，余甚恨之。以余所闻，汉兴有朱家、田仲、王公、剧孟、郭解之徒，虽时扞当世之文罔，然其私义廉潔退让，有足称者。名不虚立，士不虚附。至如朋党宗强比周，设财役贫，豪暴侵凌孤弱，恣欲自快，游侠亦丑之。余悲世俗不察其意，而猥以朱家、郭解等令与暴豪之徒同类而共笑之也。”[1]
从上述可知，司马迁之法律思想确实是以“道德”为基础的，并且在《游侠列传》中委婉地体现出司马迁其对于所谓的以“道德”为基础的法律思想并非是仗权靠势的，而是从本质上与人为善、诚信为本等等以指导人民行为，使其不做违法乱纪之事，正如《酷吏列传》中太史公曰：“方略教导，禁奸止邪，一切亦皆彬彬质有其文武焉”，[1]在《酷吏列传》它以非严刑峻法的震慑而是道德来引导人民，在《游侠列传》则是以另一方式说明以“道德”为基础的法律思想，即不论法律之形式而论其本质。首先，由皇帝创立的法律未必是有道德的法律。其次，有权力地位之人未必是有道德的人。最后，遵守法律的人未必是有道德的人。在《游侠列传》当中即以无权力地位、不遵守法律但却是有道德、德性的游侠作为例子：
“郭解，轵人也，字翁伯，善相人者许负外孙也。……及解年长，更折节为俭，以德报怨，厚施而薄望。然其自喜为侠益甚。既已振人之命，不矜其功，其阴贼着于心，卒发于睚眦如故云。”
“解姊子负解之势，与人饮，使之嚼。非其任，强必灌之。人怒，拔刀刺杀解姊子，亡去。解姊怒曰：“以翁伯之义，人杀吾子，贼不得。”弃其尸于道，弗葬，欲以辱解。解使人微知贼处。贼窘自归，具以实告解。解曰：“公杀之固当，吾儿不直。”遂去其贼，罪其姊子，乃收而葬之。诸公闻之，皆多解之义，益附焉。”
“雒阳人有相仇者，邑中贤豪居间者以十数，终不听。客乃见郭解。解夜见仇家，仇家曲听解。解乃谓仇家曰：“吾闻雒阳诸公在此间，多不听者。今子幸而听解，解奈何乃从他县夺人邑中贤大夫权乎！”乃夜去，不使人知，曰：“且无用待我，待我去，令雒阳豪居其间，乃听之。”[1]
综上所述，司马迁其法律思想乃以“道德”为基础，法律之形式以及由谁创立，其权力地位更非司马迁所顾虑。正如司马迁在《酷吏列传》所指出的即便是法律法规日趋严苛也无法遏制日渐增长的犯罪。然，以道德为基础为引导的方式却有相反的效果。《游侠列传》更是凸显此效果，即逆法而行但有道德、德行的游侠令许多人尊敬甚至是崇拜、依附，而司马迁对之也是如此甚至为之叹息：“吾视郭解，状貌不及中人，言语不足采者。然天下无贤与不肖，知与不知，皆慕其声，言侠者皆引以为名。谚曰：“人貌荣名，岂有既乎！”于戏，惜哉！”[1]
然，实际上司马迁这段话也证实前述所言“由皇帝创立的法律未必是有道德的法律、有权力地位之人未必是有道德的人、遵守法律的人未必是有道德的人。”即所谓“状貌不及中人，言语不足采者”之反义，以赞誉游侠暗讽依附权力地位而有道德之人，而实际上后者是伪道德，仅仅是有合法的形式却无合法的本质，即合乎道德。于此，我们可以观察到对于司马迁的法律思想是以道德为基础，而这样子的道德是人内在所有的、人内在所散发出的，并非依附有权者进而散发出的，亦非为皇帝所造之法才为道德，这意味着首先人不仅单纯地要合乎道德才为合乎法律。其次关于上述合乎道德不仅要求外在行为合乎道德，对于一个人的内在思想也须合乎道德。于此便排除所谓“由皇帝创立的法律皆是有道德的法律、有权力地位之人皆是有道德的人、遵守法律的人皆是有道德的人。”因为这些仅重视外在，而没有重视内在，仅有形式道德而无实质道德。
4. 《史记·律书》的法律思想——法度与道德
世上万事万物的运行都有度，于人的行为而言的所谓合法“度”其度为作为一种规矩、规律之道德，而世间万物运行之“度”为合乎时节，《史记·律书》中有所言之。1而无论是时节抑或是道德，实际上两者仅是在指涉对象范围上的区别见图1。于此而言不难发现到《史记》当中以道德为主的思想并非毫无来由，是由整体的世界运行到其中的人的活动与行为，是整体和部分的关系，不同的是，对于世间万物运行的自然规则为时节，而对于人的活动与行为而言的自然规则为道德，虽调节运行的要素不同，但其目的是相同的，即使得世间万物正常运行，人可有正常活动、行为：
“《书》曰“七正”，二十八舍。律历，天所以通五行八正之气，天所以成孰万物也。舍者，日月所舍。舍者，舒气也。”[1]
“太史公曰：在旋玑玉衡以齐七政，即天地二十八宿。十母，十二子，锺律调自上古。建律运历造日度，可据而度也。合符节，通道德，即从斯之谓也。”[1]
Figure 1. Sima Qian’s view of the whole and the parts
图1.司马迁的整体与部分观
Figure 2. The eight winds and their correspondence with the twelve months, ten heavenly stems, twelve earthly branches, and twelve musical pitches
图2. 八方之风及其与十二月、十母、十二子、十二律之对应
作为世间万物运行的规则见图2所示，八个方位上有不同的调节气候的风向，各有其名——不周风、广莫风、条风、明庶风、清明风、景风、凉风、阊阖风——每一风象都有其对应的月份、十母、十二子、十二律。每一风象其风向分别经各个星宿，据此规则，其风象便经八个方位，即在一块土地上其气候皆受其风象调节，而其所对应之十二个月份也将经一循环，即一年。又据《礼记·月令》每一月亦存有其名——孟春之月、仲春之月、季春之月、孟夏之月、仲夏之月、季夏之月、孟秋之月、仲秋之月、季秋之月、孟冬之月、仲冬之月、季冬之月——每一月皆对应十二律中泰簇、夹钟、姑冼、中吕、蕤宾、林钟、夷则、南吕、无射、应钟、黄钟、大吕。再又十母、十二子亦会循环，即一甲子，六十年[4]。然，作为社会运行之规则、人们行为之规则，无非是所谓“道德”，当然，法律是一种调整社会、人们行为之一种规范，但当没有法律可规范时，或由于法律之局限性，道德之规范便是作为一种补充。而又关于道德，就从《酷吏列传》《游侠列传》中所体现之道德，有所谓宽忍省刑、执法公正、维护正义、德行体现、依法审理等等。而就关于《史记·律书》所体现之道德观与现代所体现之道德观是有所相似的，而现代之道德观，笔者引用A·J·M·米尔恩所着之《人的权利与人的多样性》中所提到的九项道德原则去比较，即(一)行善、尊重人的生命、公正。(二)伙伴关系、社会责任、不受专横干涉、诚实的行为、礼貌、儿童福利。[5]而此九项原则中之几项原则与司马迁之道德观是有其相似性的，如所谓禁止任意杀戮之尊重他人生命同所谓宽忍省刑。滥刑，尤其是恣意、独断地施以酷刑都是所谓不尊重他人之生命，如“蜀守冯当暴挫，广汉李贞擅磔人，东郡弥仆锯项，天水骆璧推咸，河东褚广妄杀，京兆无忌、冯翊殷周蝮鸷，水衡阎奉朴击卖请！”[1]。又如公正，在《酷吏列传》所体现之公正为“自郅都、杜周十人者，此皆以酷烈为声。然郅都伉直，引是非，争天下大体……然此十人中，其廉者足以为仪表，其污者足以为戒，方略教导，禁奸止邪，一切亦皆彬彬质有其文武焉。”[1]中“禁奸止邪”，而就其目的无非就是使人民的冤屈有所申，而米尔恩所言之公正即为每个成员都能得到所谓的公平待遇，有所谓公平份额的分配、公平审判、分配责罚之裁判、公平评估之评论以及公平竞争。要是不存在公正、公平、不存在所谓给每一个人它所应得的，所谓成员的身分也不存在，共同体也不会存在了。再如所谓使他人有所信赖之诚实的行为，《游侠列传》中也有所言之“今游侠，其行虽不轨于正义，然其言必信，其行必果，已诺必诚……。”[1]而诸如其他道德，行善与礼貌如有德行之人行德行之事、道德之事、宽忍省刑中限制恣意不仅是尊重生命亦是不受专横干涉。
由大而小去观察，即从世间万物之运行到人之行为之运行可知司马迁法律思想中的道德基础和所谓法“度”之度是有所契合的。然，将其范围缩小去解释我们可以观察出《律书》当中的以道德为基础的法律思想，前者提及法律并非是万能的，其具有局限性，一旦出现法无法解决之事时，便以道德作为补充性的社会规范，其具有一定之规律，使人们之行为回归于正常之轨，诚如前述说其道德为具规矩、规律、为一种“度”。而所谓法“度”之度与法“律”之律，无非指涉其具有规律、稳定，诚如《律书》所言：“王者制事立法，物度轨则，壹禀于六律，六律为万事根本焉。其于兵械尤所重，故云‘望敌知吉凶，闻声效胜负’，百王不易之道也。”[1]所谓“万事根本”，正因其“律”或“度”具规律、稳定，诚如宪法作为“根本大法”，他是稳定的、不易变动的。另一层面去说明，刑(法)始于兵或说师出于律，法律与战争之间是相互联系的，正所谓“其于兵械尤所重，故云‘望敌知吉凶，闻声效胜负’，百王不易之道也。”[1]然，其与道德之联系又如何？无论“律”亦或是“度”皆是指涉规律、规矩，其代表稳定、安定。根据前述，于世间万物之运行要使之稳定或安定就要有所谓的规矩、或所谓的度，即时节或上述所言八方风；将其讨论范围缩小于战争之中、军队之中要使之规整也需要度，即军令、纪律；于人而言要使之言行举止得当、行为具有规矩，也需要一定的度，除了律令规章就是道德。于《律书》当中所体现的以道德为主的法律思想，其中一为前述世间万物运行与人之行为行使，其二是将其讨论范围缩小至战争，并就其律与度和道德之间联系之探讨。讨论范围与角度虽不同，但此讨论无疑说明律、度和道德之间之联系，并呈现出来其法律思想，而其并非仅仅是主观论断，而是透过文章中字句之间的以及文章与文章之间客观分析其以道德为主的法律思想。
5. 结论
综观《史记》当中的《酷吏列传》《游侠列传》以及《律书》可以得知司马迁的道德思想是更为深层的，即其所认为的“道德”是不受外在因素，如权力抑或威势，而是由内而外主动自发式的，自成于天然。于此而言，司马迁具有层次的由内而外的思想如同《律书》所表达的内涵，即“度”，这种自然之度、世间万物运行之度乃至于人所形所为之度，都是浑然天成的，而非人为控制，形式道德如此，受外在因素而为之，并非为自然之度，而司马迁所推崇的更是实质道德。
司马迁有些法律思想与今日之法治观虽不等同但有趋近，关于道德，现代法治也讲求“德治”；关于所谓实质道德，要合乎实质道德才能真正意义上的合法，所谓依附权力而有的道德仅是形式上的，而如此依附权力的在现代法治也有所鄙弃，其思想正如习近平总书记关于把权力关进制度笼子的思想和重要理念。我们无法将当时司马迁的法律思想完全套用于现代，但是，对于当代之法治，司马迁的法律思想却能够折射出我国的传统优秀文化。
NOTES
1《汉书·司马迁传》说其中：“十篇缺，有录无书”。三国魏张晏注：“迁殁之后，亡《景纪》《武纪》《礼书》《乐书》《兵书》《汉兴以来将相年表》《日者列传》《三王世家》《龟策列传》《傅靳列传》。元成之间，褚先生补缺，作《武帝纪》《三王世家》《龟策》《日者》传，言辞鄙陋，非迁本意也。”在张大可《《史记》残缺与补窜考辨》一文当中指出张晏著《汉书音释》四十卷，其书早亡，但仍然有支持其说法的。当然也有其他说法的，如十篇草创未成说、十篇佚而复出仅亡《武纪》说、亡书为七篇说（梁玉绳在《史记志疑》卷七中提出《景记》《将相名臣表》《律书》《傅靳传》皆太史公手笔）、十篇未亡说。针对于《律书》的问题，作者提出：“褚补有明确的‘褚少孙曰’为标志，并述续作之意。补亡者取成书补亡，并截《封禅书》补《今上本纪》而更名《孝武本纪》，分《律历书》以补《兵书》而更名《律书》，示意已不妄作，由此可证《礼》《乐》《律》三书的《序》文是搜求的史公逸文。”[3]《律书》固然尤其为人争议的地方，但是笔者认为，其既出现于《史记》当中便尤其存在的意义，纵然《律书》一文无法准确地表达司马迁的思想，但是我们仍就可以通过《律书》一文来理解关于法律当中的“度”，并且与《酷吏列传》以及《游侠列传》相联系，此亦是验证了张大可《《史记》残缺与补窜考辨》一文中所提的：“不妄作”，并非是后人随意补缀，而是有根据的、贴近司马迁思想的。