1. 引言
在“互联网+”深入发展的背景下，电子商务交易带给消费者不同于传统市场交易的高效便捷。同时，一些潜在的法律问题纷至沓来，其中“大数据杀熟”现象尤为突出。从个体角度，“大数据杀熟”行为侵害了消费者的相关权益；从集体角度，“大数据杀熟”行为破坏了健康的市场经营环境。由于相关制度的空白和监管缺位，电子商务平台“大数据杀熟”行为愈演愈烈。因此，为规范电子商务市场交易行为，治理“大数据杀熟”成为亟待解决的重要课题。
2. “大数据杀熟”的概述
2.1. “大数据杀熟”的渊源及概念
“大数据杀熟”的案例最早可以追溯至2000年，美国亚马逊公司的消费者发现，在其电脑cookie记录清除或存在的不同情形下，亚马逊购物平台对消费者搜索浏览的DVD唱片提供了不同的价格。面对公众的疑惑，亚马逊官方对此回应该定价变化是一项所谓的“差异价格”实验。2017年，澳大利亚银行业召开了公开听证会，在四大银行多年来针对新旧客户贷款利率差异的区别对待问题上，“大数据杀熟”这一术语被首次提及。2018年，“大数据杀熟”进入国内公众视野，并迅速成为2018年度十大新词语之一。
数字经济是一种新型经济形态，其以互联网络为载体、以数据为核心要素[1]。所谓“大数据”，是数据信息活动产生的大量数据之集合。而“杀熟”并非新时代的产物，可以说，“杀熟”之行为在传统市场交易中古已有之。《现代汉语词典》将“杀熟”定义为：做生意时，利用熟人对自己的信任，采取不正当手段赚取熟人钱财[2]。结合时代背景，在电子商务交易中，“杀熟”系电子商务平台利用大数据，根据消费者的信任与消费惯性，对不同客户区别定价以追求更多利润。
2.2. “大数据杀熟”的学理辨析
我国官方尚未对“大数据杀熟”的定义进行阐述，现有部分观点认为“大数据杀熟”是电子商务经济领域中价格歧视或价格欺诈的行为表现形式之一。
2.2.1. “大数据杀熟”与价格歧视
价格歧视首先是经济学领域的概念。所谓价格歧视，指商品或服务的提供者在提供相同等级、质量的商品或服务时，没有合理理由在接受者之间实行不同的销售价格或收费标准[3]。在经济学研究中，价格歧视一词本身即是中性词性质的存在，价格歧视行为也通常被看作市场交易中常见的营销手段。
从法学研究角度，《价格法》第14条第5款将价格歧视纳入不正当价格行为的范畴，并以《价格违法行为行政处罚规定》第4条对价格歧视行为作出违法判断而加以处罚。但是，《价格法》中价格歧视行为所直接指向的对象系同等条件下的经营者。也就是说，“大数据杀熟”行为在不同消费者之间实施区别定价，符合经济学中价格歧视的定义，而由于权利相对人不符，《价格法》无法对“大数据杀熟”行为作出合法或违法的规范性评价。同时，《价格法》第14条的前6款以具体式列举的形式规定了六种不正当价格行为，并在其中5款明确指出相应的权利相对人。如果将消费者纳入适用对象的范畴，难免又有过分扩大解释之嫌。因此，《价格法》中的价格歧视条款难以约束“大数据杀熟”行为。
我国《反垄断法》第17条列举了滥用市场支配地位的行为，其中第6款将经营者对交易相对人实施交易价格等形式的差别待遇纳入其中。也就是说，该条款规制的是经营者和相对人之间的问题，而消费者理应可以被解释为交易相对人，平台对消费者进行“大数据杀熟”似乎可以运用该条款评价。但是，《反垄断法》第17条规定的行为主体是具有市场支配地位的经营者，实施“大数据杀熟”的电子商务平台是否具有市场支配地位，在实践中并不容易认定[4]。另外，从立法宗旨上，《反垄断法》的目的是保护市场公平竞争，并将该旨意寓于对排除、限制竞争的垄断行为进行处罚之中。“大数据杀熟”行为的目的更多是追求“剩余”经济效益，其后果是消费者的利益遭受损失。倘若将“大数据杀熟”定义为破坏市场秩序的价格歧视行为从而加以约束，与《反垄断法》的立法精神相悖，似乎欠妥。
2.2.2. “大数据杀熟”与价格欺诈
“大数据杀熟”是否属于价格欺诈，学理上还存在纷争，但我国行政机关其实早已明确态度。2022年，为了维护市场价格秩序，国家市场监督管理总局颁布了《明码标价和禁止价格欺诈规定》，其中第19条列举了7种具体的价格欺诈行为，“大数据杀熟”并未被纳入其中[5]。该做法可以表明我国行政机关并不认可以价格欺诈定义“大数据杀熟”行为，故未在该部门规章中进行相应规制。
在民法领域，欺诈是流口常谈的问题。所谓欺诈，指行为人故意告知虚假或隐瞒真实，使相对人产生或维持错误认识，并据此作出瑕疵的意思表示。《民法典》将欺诈规定为民事法律行为的可撤销事由之一，赋予权利人撤销权以救济。在价格层面，能否将“大数据杀熟”认定为民法领域中的欺诈，关键在于其是否满足欺诈的构成要件。
电子商务交易中，电子商务平台作为“大数据杀熟”的行为人，在不同的交易，其向不同的消费者进行区别定价。但对于每个消费者而言，电子商务平台所展示的具体价格标示均是真实的明码标价。换言之，电子商务平台并未以虚假的价格欺骗消费者，区别定价并非欺诈定价，而是精准定价。同时，消费者作为相对人，对于电子商务平台提供的价格，并未产生错误认识，根据该价格而交易也是基于真实意思表示。进言之，行为人电子商务平台主观上不具有欺诈故意，客观上未作出相应的欺诈行为，相对人消费者的意思表示也并不存在瑕疵。因此，在价格层面，“大数据杀熟”也难以认定为民法意义上的欺诈。
综上，倘若将“大数据杀熟”视作法学意义上的价格歧视，根据现行《价格法》与《反垄断法》，该行为无法受法律之约束。同时，在我国行政法和民法领域，“大数据杀熟”也无法被认定为价格欺诈。因此，两大学理观点均难以对“大数据杀熟”作出真正有说服力的解释。
3. “大数据杀熟”行为的本质分析与规制困境
3.1. “大数据杀熟”的行为模式与法律性质
3.1.1. 行为模式
明确行为的法律性质，才能为“大数据杀熟”的治理提供法律依据。意欲归纳“大数据杀熟”行为的法律性质，需要梳理其具体行为步骤，通过每个阶段呈现的法律特征，确定相应的法律内涵。
“大数据杀熟”即通过“大数据”进行“杀熟”。从行为的作出顺序分析，首先电子商务平台必须收集消费者的数据信息，将大量信息整合到数据库中，形成“大数据”。但此时形形色色的“大数据”只是不落边际的原始数据信息，尚且无法直接应用于交易价格而进行“杀熟”。因此，算法技术作为桥梁，对原始数据信息归纳加工，使大量的原始数据成为数据产品，即电子商务平台运用算法技术，将所收集的消费者信息进行分析处理，形成平台需要的消费者“用户画像”。最后，根据“用户画像”，电子商务平台对每个消费者的可接受价格区间进行推算，从而差别对待不同消费者以谋求利益最大化，使“大数据”实现“杀熟”之经济价值。
3.1.2. 法律性质
由行为模式可知，“大数据杀熟”分为三个阶段，即数据的汇集、分析与应用[6]。“大数据杀熟”行为之开端，也就是数据汇集阶段，电子商务平台收集消费者的个人信息；而后，在数据分析阶段，电子商务平台通过算法技术加工消费者的个人信息；最后，在数据应用阶段，电子商务平台将消费者个人信息的加工结果适用于所提供商品或服务的价格之上。
前述表明，“大数据杀熟”行为的过程是电子商务平台对消费者个人信息收集、加工、使用的过程。质言之，根据《个人信息保护法》第4条之规定，“大数据杀熟”行为的法律性质系电子商务平台对消费者个人信息的处理行为。因此，“大数据杀熟”行为所引发的争议问题，本质上是电子商务平台对消费者个人信息的不当处理而引发的侵权问题。
3.2. “大数据杀熟”行为的规制困境
关于网络消费者个人信息保护，我国民法以及各类单行立法早已作出相应规定。但由于“大数据杀熟”行为的复杂性与隐蔽性，现行法律法规的立法意图与实际状况仍有出入。“大数据杀熟”行为之争议难题，或者说电子商务平台处理消费者个人信息的侵权问题，主要存在以下现状困境：部分格式条款存在非正当性、个人信息的界定范畴存在争议和一般侵权的证明责任分配不合理。
3.2.1. 部分格式条款存在非正当性
根据《个人信息保护法》第13条，电子商务平台在取得消费者同意的前提下，方可处理消费者个人信息。电子商务平台取得同意，一般是通过两道“门槛”：平台用户注册协议与具体交易协议。
“大数据杀熟”行为之基础，是电子商务平台与消费者之间的电子商务交易。在缔结具体交易之前，消费者必须在电子商务平台注册登录。通常情况下，消费者注册成为电子商务平台的新用户，需要勾选同意用户协议。在该用户协议中，为了基础交易能够顺利开展，电子商务平台要求消费者提供多种个人信息，包括姓名、通讯地址、通讯号码与邮箱等常规信息。此外，出于收集“大数据”之目的，电子商务平台会在部分格式条款中作出规定，要求消费者提供其他非必要的个人信息。如果消费者不愿意提供，则无法勾选同意用户协议。申言之，由于电子商务平台提供的用户协议不存在部分同意之选择，即使消费者不同意协议中的部分条款，也只能被迫接受。该行为表明，电子商务平台利用格式合同，以“全有或全无”的形式强制收集消费者个人信息。同时，电子商务平台以格式条款强制收集的个人信息，绝大部分并非服务于基础交易，是超出交易目的之过度收集。
在具体的电子商务交易中，往往是电子商务平台提供相应的格式合同。根据不同的交易需求，电子商务平台会以格式条款提示消费者授权平台收集、加工其个人信息。同样出于收集大数据之目的，相应格式条款通常会规定得较为笼统，要求消费者同意平台“在合理范围内”处理个人信息。换言之，电子商务平台通过约定不明的格式条款获得授权，为其不当利用消费者个人信息的行为预先取得抗辩权。
综上，电子商务平台提供的用户注册协议与具体交易协议，具有强制收集、过度收集消费者个人信息之嫌。同时，以笼统的格式条款获取消费者“大范围”的授权，虽形式上合法，但实质仍存在非正当性。
3.2.2. 个人信息的界定范畴存在争议
个人信息已不算新兴概念。根据《民法典》第1034条，个人信息是指能够识别特定自然人的信息[7]。“大数据杀熟”的行为模式表明，电子商务平台并非将收集所得的“大数据”直接应用于价格之上，而是通过“用户画像”进行“杀熟”。然而“用户画像”是经过算法技术而产生的个人信息数据产品，不再是简单的个人信息。根据个人信息的定义与性质，似乎已不能将其置于个人信息的概念范围。
但是，如果否认“用户画像”的个人信息属性，“杀熟”作为作用于价格的最后一步骤，与个人信息之间的因果关系将被阻断。也就是说使用“用户画像”进行“杀熟”，不属于电子商务平台不当利用个人信息，而是利用数据产品在价格条件上区别对待。于是，“大数据杀熟”的收集、加工信息行为可以归纳入电子商务平台对消费者个人信息的侵权范畴，而“杀熟”行为又陷入无法评价的境地。
因此，将“用户画像”这类个人信息数据产品置于何种法律框架，一定程度上影响“大数据杀熟”行为能否被完整评价。换言之，由于个人信息界定范畴不明确，“用户画像”无法定性，进而阻碍“大数据杀熟”行为的应对处理。
3.2.3. 一般侵权的证明责任分配不合理
既然“大数据杀熟”行为本质系电子商务平台对消费者个人信息的侵权，当消费者以侵权为由提起诉讼时，自然要在一般侵权责任框架内分配证明责任。根据《侵权责任法》与《个人信息保护法》等规定，电子商务平台承担过错推定责任。质言之，电子商务平台承担证明责任，以侵权客观要件的成立为前提。在诉讼中，消费者须先行证明存在电子商务平台不当利用个人信息的侵权行为，自身民事权益遭受损害之事实，以及侵权行为与损害事实之间具有因果关系[8]。如果消费者不能对事实层面的客观要件完成证明，便无法推断侵权事实之存在。既然侵权事实不存在，电子商务平台自然无需证明自身没有过错。
对于侵权行为与损害事实，消费者尚且有能力证明。但是二者之间的因果关系，消费者却并不具备相应的证明能力。由消费者承担因果关系的证明责任，需要消费者证明“在交易价格上遭到区别对待是由于电子商务平台不当利用个人信息”。可因果关系的证明困境，正是“大数据杀熟”行为具有隐蔽性与技术性。电子商务平台是“大数据”的拥有者，掌握并控制相应的算法技术，而消费者不似电子商务平台占据资源优势。从证明能力角度出发，消费者几乎无法完成因果关系的证明任务。综上，将因果关系证明责任分配给消费者，一定程度上排除了向电子商务平台追究责任的可能性，是对“大数据杀熟”行为的放任。
4. “大数据杀熟”行为治理对策探究
4.1. 立法层面：完善现行法律，填补制度空白
法者，天下之程式也，万事之仪表也。尽管我国《民法典》《个人信息保护法》《电子商务法》等法律法规已从多个方面对个人信息权益提供保障，“大数据杀熟”行为毕竟是数字经济时代的新产物，上述立法在具体落地实施中难免存在不足。基于此，必须对现行法律法规进行完善。
其一，针对“大数据杀熟”行为本身，需要归纳行为特征，明确构成要件，在具体法条中写明其法律性质，确定相应的法律责任并提供救济措施。其二，对我国近年的个人信息保护实践进行检视，可以看出目前的立法、司法实践均旨在强调扩充个人信息范围。对于“用户画像”等个人信息数据产品，应适当扩大个人信息界定范畴，尽快树立界定标准，将此类数据产品纳入个人信息法律框架之内。其三，笼统的格式条款导致法律适用漏洞百出。必须以立法规定电子商务平台细化并解释相应格式条款的义务，要求平台将格式条款之约定目的在必要范围内进行限缩。同时，对目的系最小限度范围内的格式条款，要求平台仍需作出解释说明，以此避免过度收集信息的可能。另外，为防止电子商务平台强制收集信息，且以《个人信息保护法》第13、14条进行抗辩，主张消费者是在“自愿”的前提下同意平台处理相应的个人信息数据。立法可以规定电子商务平台的格式合同须提供部分勾选之选项，允许消费者作出部分同意或不同意的选择。
4.2. 执法层面：加强行政监管，创新监管方式
治理“大数据杀熟”行为，不能仅依赖于法律制度层面的保障。不过，由于“大数据杀熟”行为的专业性与复杂性，普通机构或个人难以采取可行的应对措施。“大数据杀熟”行为的监管义务与职责，很大程度上只能由行政机关承担，因此需要加强行政监管。
首先，设立专门的监管机构。目前我国并无专门的执法机构管理电子商务平台“大数据杀熟”行为，监管职责分散于各个不同的部门，导致监管效率低下。为有效治理“大数据杀熟”行为，应改变现状，吸纳精通算法技术的专业人才与法律人才，组成专门处理“大数据杀熟”行为的监管部门。其次，技术问题仍需以技术解决，尽快构建官方大数据监管平台。利用大数据与算法对市场进行自动监测和分析，及时发现电子商务平台的异常定价行为。当监管平台记录的“大数据杀熟”行为达到一定次数时，监管机构可要求电子商务平台公开其异常定价的策略依据并作出解释。再次，为保障消费者知情权并防止电子商务平台滥用“大数据”，对于“大数据”的收集、加工、使用等形式与流程，如果不涉及商业秘密，电子商务平台应在最大程度上公开，定期向社会提交说明报告，增加信息透明度。对于涉及商业秘密的部分，如算法技术的应用，则应由监管部门对其定期审计，确保该技术不涉及差异定价等不公平对待消费者的情形。最后，监管部门须对电子商务平台的格式合同定期抽查，审查其格式条款是否存在损害消费者权益的不合理情形，以便及时纠正并作出处罚。
4.3. 司法层面：合理分配责任，引入公益诉讼
普通民事诉讼，双方当事人在诉讼地位上系平等主体。而“大数据杀熟”案件，在收集、固定证据方面，消费者的能力显然远远弱于电子商务平台。对证明责任分配作出调整，给予消费者适当倾斜，才能真正为消费者寻求司法救济扫清障碍。
由前述可知，消费者须对侵权行为与损害事实之间的因果关系承担证明责任。受限于证明难度与证明成本，消费者无法顺利完成相应的证明责任。与之相反，电子商务平台是“大数据”的权利归属者，对“大数据”拥有绝对的控制管理能力[9]。因此，将因果关系的证明责任倒置，由电子商务平台举证证明行为与结果之间不存在因果关系，符合一般公平观念。在该种证明责任分配下，消费者仅需提供能够印证电子商务平台作出不合理的侵权行为、自身民事权益受损的证据，便可初步完成证明任务，将证明责任转移至电子商务平台。此时，电子商务平台对因果关系要件和过错要件负责，如果无法否认因果关系与过错的存在，就要承担不利的诉讼结果。
另外，“大数据杀熟”案件标的额较低，与之对应的却是不相匹配的诉讼难度与成本。遭遇“大数据杀熟”行为的消费者往往会出于维权成本的考虑，放弃诉讼救济。但电子商务平台作出的“大数据杀熟”行为数量众多，是对消费者的大规模侵权。若司法对此放任不理，长此以往将对社会公益造成更大的损害。因此，可以由人民检察院或消费者协会等组织提起公益诉讼[10]，为治理“大数据杀熟”行为提供更加切实有效的司法保障。
5. 结语
随着互联网的不断发展和市场环境的变化，电子商务平台在提升用户购物体验和运营效率方面发挥了重要作用。然而，“大数据杀熟”行为层见迭出，不仅给消费者带来严重的侵权风险，也使数字经济的可持续发展存在严重隐患。必须对“大数据杀熟”行为加以规制，分析其行为本质，立足于规制困境，采取多维度的治理策略。通过有效遏制“大数据杀熟”现象，营造一个诚信、透明、公平的电子商务生态环境，推动电子商务经济迈向更高水平的发展。