摘要: 近日，视觉中国向摄影作品原作者维权一事引发社会热议。在这背后反映出了甚嚣尘上的版权流氓现象。现今知产界存在大量“版权流氓”，他们冒名登记他人权利以获取真实的权利证书，并通过向法院提起“侵权”诉讼或以此为威胁，从而迫使被投诉人“花钱消灾”。众所周知，知识产权保护的初衷是鼓励创新，如今却被某些人“工具化”用以牟利，明显与其目的背道而驰，以至于出现了“自己的照片被自己侵权”的闹剧。因此，文章将以版权流氓为对象进行研究，介绍版权流氓的产生原理和行为特征，分析如今我国法律规制版权流氓存在的现实困境，探讨解决版权流氓难题的方法路径，以期为司法实务处理相关问题提供参考。
Abstract: Recently, the issue of Visual China protecting the rights of the original authors of photographic works has triggered heated debate in society. Behind this reflects the rising phenomenon of copyright trolls. Nowadays, there are a large number of “copyright trolls” in the IP community, who register the rights of others under false names to obtain real rights certificates, and force the complainants to “spend money to eliminate the disaster” by filing “infringement” lawsuits to the court or threatening to do so. It is well known that the original intention of intellectual property protection is to encourage innovation, but now it is “instrumented” by some people for profit, which obviously runs counter to its purpose so that there is a farce of “their own photos are infringed by themselves”. Therefore, this paper will take copyright trolls as the object of research, introduce the generation principle and behavioral characteristics of copyright trolls, analyze the current practical difficulties in regulating copyright trolls in our country, and explore ways to solve the problem of copyright troll, in order to provide references for judicial practice to deal with related issues.
1. 版权流氓的概念和特征
1.1. 版权流氓的概念
“版权流氓”(Copyright Troll)是“知识产权流氓”的一个分支，行为的本质是版权滥用行为。其构成、行为模式及特点等，同专利非实施主体行为相类似，是“专利流氓”(Patent Troll)概念向版权领域的延伸。[1]版权流氓并非《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)意义上的概念，而是商事主体在版权市场化过程中形成的以诉讼为核心的商业模式。尽管我国的版权流氓现象已存在一定时日，但在早期尚未形成规模，直到近几年才引起了社会的较大关注和讨论。目前我国理论界针对版权流氓的研究较少，且对版权流氓的定义存在不同的认识：有的学者将版权流氓界定为故意放任、引诱他人侵权，在形成较大市场以后统一进行索赔的牟利主体；[2]也有学者认为基于营利目的，通过商业性机构如中介机构、律师事务所进行批量维权的主体都属于版权流氓。[3]
综上所述，笔者认为：版权流氓通常指代一些非作者的个人或团体，他们通过各种方式聚集版权，一旦发现可疑的侵权行为便对侵权人提起版权诉讼或以此进行威胁，主要目的不是遏制非法活动，而是以此作为牟利的工具，以获取和解费或者侵权赔偿的方式作为收入来源。其行为背离了版权法保护智慧成果、鼓励创作的立法目的，不利于版权市场长期稳定的发展，是版权保护的异化。
1.2. 版权流氓的产生原因
1. 著作权登记审查制度的固有缺陷
根据作品自愿登记制度，登记过程中，多地版权机构除了对作品是否为申请人本人创作不作审查外，对作品的创作完成日期、首次发表日期等，均不作任何审查，由申请人自行填写。这就导致，作品的“自愿登记”几乎等同于登记无门槛，假冒、恶意的登记大量存在，即使不是作品的真正创作人，也可能成功登记版权。与此同时，作品的创作日期和发布日期也有作假的空间。此外，虽然登记只做形式审查，但是根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。由此可见，著作权登记证书具有初步证据的效力和作用，而对于恶意登记人所取得的登记证书，其在版权交易、司法审判等方面没有得到有效的发挥。
2. 较低的处罚风险及力度
“版权流氓”行为受到法律处罚的风险是比较低的。这又有很多原因：首先，“版权流氓”表面上是版权的拥有者，拥有对侵犯版权行为进行阻止、提起诉讼、并要求赔偿的正当性。相对于被诉侵权人来说，“版权流氓”占据着有利地位。其次，很多国家对于“版权流氓”的法律规制并不完善，对“版权流氓”的处罚相对其获利非常轻微，甚至无法对其进行处罚。第三，由于信息的不对等，使“版权流氓”可以采用多种手段规避处罚。种种原因使“版权流氓”行为没有受到严厉处罚的风险，与此同时，较高的收益无疑促使了大量“版权流氓”的发展。除此之外，“版权流氓”受到法律处罚的力度较弱，与通过流氓行为的获利相比，处罚显得不值一提。现今“恶贯满盈”的视觉中国，从“黑洞”甚至到国旗、国徽等许多图案都成为了其流氓行为牟利的工具。据视觉中国2022年报显示，2022年，视觉中国涉及89起诉讼，多数为起诉他人案件。其中，起诉及申请仲裁共72起，涉及金额2301.03万元，部分已经办结，部分未结在办。过去一年，视觉中国净利润为0.99亿元。这意味着，起诉案件涉及的金额，占其全年净利润的23%。由此可见视觉中国的滥诉程度。而视觉中国经过此次事件，仅仅受到了30万元人民币的行政处罚，依据的相关法律是2016年通过的《网络安全法》中的第四十七条和第六十八条第一款1。而三十万元的处罚，对于一个营业额如此庞大的图片版权巨头来说想必是不痛不痒的。
1.3. 版权流氓的行为特征
版权流氓的行为核心在于通过发送版权侵权警告函、直接提起诉讼等形式向侵权人施压，迫使侵权人签订许可合同，将司法诉讼维权途径转变为商业化牟利工具。[4]其不同于传统的维权模式，版权流氓的特征主要体现在以下几个方面：
版权流氓专业性强且维权规模较大。维权收益是版权流氓收益的重要组成部分，为了确保低成本、低风险、高效率、高回报地实现维权目的，版权流氓通常会形成专业的商业化维权链条，深入市场调研，利用数字追踪技术确认侵权规模，交由专业律师团队评估获赔几率，并制定诉讼策略，进行批量取证和批量维权。[5]考虑到进行大规模的批量诉讼需要投入庞大的人力、物力、财力，鲜有公民个人成为版权流氓。个体权利人往往倾向于选择借助版权维权机构的力量进行维权，因此市场上的版权流氓主要是版权代理机构或版权交易平台，以及其他拥有较多作品的企业。
版权流氓的行为具有鲜明的利益导向。版权流氓将发送版权侵权警告函威胁侵权人签订高额许可协议，以及提起诉讼获得法定赔偿金作为主要牟利手段。版权侵权警告函和维权诉讼均成为了版权流氓的“生财利器”，就比如此次事件中的“视觉中国”。相较于一般的维权诉讼，版权流氓力求最大限度实现作品的诉讼价值，而非基于版权保护宗旨遏制侵权行为，致使维权手段成为版权流氓商业经营策略中的重要环节。版权流氓以保护版权为由对作品使用者施压，促使双方达成版权交易，抑或是通过司法赔偿的方式取得可观的赔偿金，这些行为无一不彰显着版权流氓的野心。[6]
版权流氓具有较为明显的放任、诱导侵权倾向。版权流氓不同于一般的版权维权主体，通常情况下权利人对于侵权行为抱有厌恶情绪，提起维权诉讼的目的是让侵权人付出代价，确保自己的版权利益不受侵犯。版权流氓本就意图通过版权维权取得收益，侵权人数越多意味着版权流氓可起诉维权的对象也就越广。因此部分版权流氓对于侵权行为不但不反感，反而设下各种“圈套”引诱公众侵权。
2. 我国版权流氓的规制困境
2.1. 立法中存在的问题——相关法律规定的缺位
由于版权流氓在近几年才引起各界的关注，目前我国的《著作权法》并未对“版权流氓”行为的概念、类型等作出明确规定，最新出台的《著作权法》第三次修正案也尚未新增能够有效应对版权流氓问题的措施。而目前看来，我国能够适用于版权流氓规制的法条主要集中在《民法典》《民事诉讼法》及相关民事法律，缺少直接适用于版权流氓问题的规定。其中，《民法典》第132条规定了禁止权力滥用条款，即民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。版权作为民事私权范畴针对创造性劳动成果进行保护的私有权利，虽与传统的民事权利之间存在较大差异，但其本质仍属于民事权利，需要接受《民法典》调整。因此，虽然《民法典》中的禁止权利滥用条款对于版权流氓也同样适用，但以较为模糊、宽泛的规则体现，具有原则框架性，缺乏实务应用性。而《民事诉讼法》第115条主要针对当事人之间基于恶意串通损害他人利益的诉讼行为进行规制，要求法院驳回诉讼请求并加以惩戒，情节严重满足犯罪构成要件的，追究相应刑事责任。由此可见，民事诉讼法只是对互相串通这种恶意诉讼作出了规定，而在司法实践中恶意知识产权诉讼往往都是对抗型诉讼，基本上没有出现过串通型诉讼，所以民事诉讼法对于串通型恶意诉讼所作的相关规定是没有办法适用于知识产权诉讼的。与此同时，尽管“恶意提起知识产权诉讼导致损害而产生的责任纠纷”已经列入到了民事诉讼案由的范畴，但未在版权领域得到有效落实，现行《著作权法》对版权恶意诉讼行为缺乏规定，包括《不正当竞争法》和知识产权部门法等在内的法律条文内也难以找到与之相关的规定。致使版权领域的恶意诉讼行为并未得到合理规制。即便法院认定原告对案涉作品的权属存在瑕疵或是不享有权利，版权流氓只需要接受预料之中的败诉结果，不需要面临额外的法律制裁。商业主体具有鲜明的趋利性，高收益率和轻微的败诉后果刺激着版权流氓将商业版图扩大到非法地带，尽管此类冒用他人作品或盗用他人名义的维权行为遭受了社会公众的口诛笔伐，但道德谴责的约束远不如法律的强力管制，大量的版权蟑螂依然能够在不享有版权的情况下毫无负担地不断向公众发起攻击。此次的视觉中国事件便是典型表现，纵使之前的黑洞事件已让视觉中国饱受争议，但在此之后视觉中国依旧以此为业屡试不爽。
因此，从我国当前法律规则不难看到，当前的制度设计还是比较零散的，未能有体系形成；从制度运作来看细化的操作规则还是较为匮乏的，很难对版权流氓起到有效规制。
2.2. 司法中存在的问题
1. 模糊的版权权属审查标准
2参见华盖创意(北京)图像技术有限公司与哈尔滨正林软件开发有限责任公司侵害著作权纠纷提审案，最高人民法院(2014)民提字第57号民事判决书。
根据《著作权法》第十二条的规定，我国采取的是版权自动取得制度。作者无需进行版权登记，自作品创作之日起享有版权，在不具有相反证明的情况下，在作品上署名的主体享有作者身份。版权自动取得制度在为作品创作者带来便利的同时，也对法院进行原告的版权权属真实性认定带来了困扰。然而版权权属的真实有效是原告获得侵权损害赔偿的前置条件。但在司法实践中，不同法院对于作品版权权属的认定标准也存在差异，比如在华盖创意发起的大批量图片版权维权案件中，法院对案涉图片的版权认定标准就出现了分歧。最高人民法院在审理华盖创意诉正林公司图片版权侵权案时，采纳了华盖创意提供的官网水印、版权声明和境外公司提供授权的公证书，将上述证据作为华盖创意享有合法诉权的证明依据，并未要求华盖公司提供其他权属证明。2陕西省高级人民法院在审理华盖创意批量维权案件中，仅承认案涉图片的美国著作权登记证书，对于无法提供著作权登记证书的作品，即使加盖了图片水印、拥有权属声明，也认定其不享有版权。3由此可见，陕西省高级人民法院采取的是严格的版权认定标准，然而国内大多数法院都是以最高院的认定标准为参照，采用较为宽松的标准，有的法院甚至只依据原告加盖的水印就认定其享有版权。法院对原告权属认定的宽松、模糊标准会导致实际不享有诉权的主体以版权人的身份提起侵权诉讼，并通过司法判决获得诉讼赔偿利益。版权流氓借此机会针对大量作品提起侵权诉讼，就算是只获得作品普通许可、亦或完全不享有任何作品权利的版权流氓也将冠冕堂皇地在法院的“帮助”之下从被告手中获取损害赔偿金。
2. 过度使用的法定赔偿金
从版权侵权损害赔偿来看，其判赔标准由法定赔偿、权利人损失、惩罚性赔偿以及侵权人所得等方式组成。但从司法实务来看，法定赔偿制度只有法定赔偿才实现了较为广泛地应用以至于出现了异化现象，由陈国猛主编的《浙江省知识产权民事司法保护报告(2015)》可知，从著作权案件赔偿方式的有关数据可以看到，法定赔偿所占的比值达到了91.92%。法定赔偿制度的过度适用极大地降低了版权流氓作为原告的举证负担，降低了版权流氓的诉讼成本。版权流氓不需要针对单个案件逐一进行实际损失或侵权获利的取证，只需提供基础的作品权属证明和侵权行为证明，同时提出一个相对较高的赔偿诉求，即可批量化适用法定赔偿，交由法院进行统一的判赔。《著作权法》的立法本意是将法定赔偿制度作为损害赔偿计算的最后一道措施，然而实践中法院和原告对于法定赔偿的泛用、滥用，已经造成了法定赔偿制度的曲解和异化，对版权流氓的滥诉行为起到了变相的激励作用。
3. 版权流氓的解决方法探究
3.1. 《著作权法》设立专门的“版权流氓”规制条款
版权维权的商业化活动中，各种不正常的诉讼现象不断出现，已经偏离著作权法保护版权的初衷，严重影响到社会的法治生态环境，给社会发展、信息化发展造成困扰，亟需通过立法途径进行严格规制。目前，我国《商标法》第68条作为知识产权实体法律已对商标领域的恶意诉讼行为进行了初步规定，要求法院对恶意提起商标诉讼的当事人进行处罚。过去学者对于知识产权领域恶意诉讼的研究普遍集中在专利、商标领域，版权领域并非人们所熟知的恶意诉讼高发地带。然而眼下我国以版权流氓为代表的版权恶意诉讼行为已经对版权领域的管理和保护造成了恶劣影响，仅依靠司法能动性难以应对这一难题。笔者建议在《著作权法》中设立专条明确版权恶意诉讼行为为具有可诉性的侵权行为，并适用相应罚则。正如前文所述，版权流氓之所以如此猖獗，正是因为此种行为背后的低成本低风险高回报，对此，笔者认为《著作权法》应当同《商标法》看齐，设立专条规制。
同时，由于著作权登记常常作为版权流氓进行所谓“维权”的正当根据，但是著作权登记机关又只进行形式审查，无法确保著作权登记的真实性，因此应当对著作权登记行为本身进行有关法律责任的设定。笔者认为，可以考虑将惩罚性赔偿机制引入到法律规定当中，并遵循专利法、商标法假冒入刑的规定，将情节严重的著作权侵权行为列入刑法规制的范畴。
3.2. 引入“反向行为保全”制度
版权流氓在维权过程中总是掌握主动权，被诉方只能跟着版权流氓的节奏被动应诉，侵扰了其正常的生产经营，为摆脱恶意投诉的侵扰，逆转被诉方的被动局面，笔者认为可以引入“反向行为保全”制度——一般的行为保全为“权利人”申请法院颁布禁令，制止他人的侵权行为，而“反向行为保全”则是被投诉人(被控侵权人)申请法院颁布禁令，反过来制止所谓的“权利人”的投诉行为。对此我国法院存在着相应的司法实践，2019年浙江省杭州市余杭区人民法院就对一起因“版权流氓”式恶意投诉引发的纠纷作出了全国首个禁止恶意权利人投诉的诉前禁令，法院在此过程中考虑到了商家的营业状况，及时为商家止损，体现了司法程序的进步。从长远看，在司法实践中推广“反向行为保全”对于净化市场、维持健康的市场竞争环境具有重要意义。
4. 结语
知识产权在市场环境下的快速发展，产生了各种各样的新型经营模式，从而给司法实践带来了新情况，也给我国原有的版权法带来了新挑战。版权流氓立足于版权维权，同时又超越了正当维权的范畴，以暧昧不明的身份游走于法律边缘，不仅仅阻碍了版权市场的发展，更阻碍了社会创新，损害公共利益和消费者利益。我国应当从版权流氓的产生原理出发，在立法和司法层面探索出遏制版权流氓的有效解决路径，与此同时维持好版权人与公共利益的平衡，以促进版权市场的良性发展。
NOTES
1《网络安全法》第47条和第68条第一款规定：“对于拒不改正或者情节严重的，处十万元以上五十万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。”
3参见华盖创意图像技术有限公司与西安蓝晓科技有限公司侵犯著作权纠纷上诉案，陕西省高级人民法院(2011)陕民三终字第00012号民事判决书。