1. 引言
自2013年习近平主席提出“一带一路”以来，至今已经十年之久[1]。在这十年当中，中国投资者秉持互利共赢的理念，帮助“一带一路”沿线发展中国家实现自主发展。在这十年当中，“一带一路”的倡议在推动全球共同发展的同时，打造了一个可靠的“朋友圈”。“一带一路”倡议助力解决了人类面临的绿色低碳发展，健康卫生合同等问题，彰显了中国投资者开明开放，包容合作的形象。当下中国对外订立的BIT协议当中，有108份是已经生效的，其中有56个国家属于“一带一路”沿线国家。
但在这十年的进程当中，中国投资者也遇到了许多问题，例如一些国家存在安全和政治风险，有些投资存在资金风险以及市场风险等。在其中，对于反补贴调查的问题是最为紧迫的。在实施“一带一路”战略的过程当中，中国投资者在海外投资项目之时，可能会遭遇到反补贴调查。本文对中国企业在境外投资过程当中，如何应对反补贴调查展开探讨。
2. 国际上对于投资补贴的规制
2.1. 欧盟投资补贴的定义
2011年生效的《欧盟韩国自由贸易协定》被视为欧盟新一代自由贸易协定的起点。该协定在竞争部分纳入了补贴规则2017年《欧盟–新加坡自由贸易协定》在“竞争和相关事项”一章中规定了补贴的内容。该定义明确包括服务补贴，与《欧盟–韩国自由贸易协定》一样，该协定增加了两类禁止性补贴，即无限期、无限额的无限补贴，以及对经营失败或破产企业的补贴。第二类禁止性补充支付有多种形式，包括贷款和担保、现金补助、注资、低于市场价格提供资产、免税等。
2018年欧洲委员会发布的《域外投资白皮书》当中，投资补贴被定义为“由第三方政府或者与之有关的机构提供的，直接或间接的、有利于特定企业或行业的财政支持、减免税收、优惠贷款、担保等形式的支持措施。”白皮书中对于投资补贴的定义需要满足以下三个要件1：(1) 提供补贴的主体为第三国；(2) 该补贴对在欧盟市场从事经济活动的企业授予了一定的利益；(3) 该利益在法律或事实上限于特定的企业或产业。在2022年十月，欧盟又发布了欧盟2022年10月发布《外国补贴扭曲市场条例》中对于投资补贴的定义需要满足以下四个要件2：(1) 提供补贴的主体为第三国；(2) 第三国给予了财政资助；(3) 该财政资助对在欧盟市场从事经济活动的企业授予了一定的利益；(4) 该利益在法律或事实上限于特定的企业或产业。
对比可以看出，欧洲委员会的《域外投资补贴白皮书》和欧盟《外国补贴扭曲市场条例》对于投资补贴的定义不同。这主要是因为白皮书是一份非法律性文件，而《外国补贴扭曲市场条例》是一项法律文件。白皮书中的定义更加宽泛，而《外国补贴扭曲市场条例》中的定义更加具体。此外，还可以看出《外国补贴扭曲市场条例》当中的对于“第三国予以财政资助”单独列为一个要件，这是因为《外国补贴扭曲市场条例》当中对于第三国财政支持的内容是更为具体的。根据《欧盟外国补贴扭曲市场条例》，第三国财政资助包括3：(1) 资金或负债的转让(例如注资、拨款、贷款、财政鼓励)；(2) 其他形式的应得收入或提供或采购货物和服务。而欧洲委员会的《域外投资补贴白皮书》中，对于投资补贴的定义包括：(1) 对在欧盟内设立的企业直接提供的外国补贴；(2) 对在第三国设立的企业提供的外国补贴，该补贴由设立在欧盟的相关当事方使用，对在第三国设立的企业提供的外国补贴，该补贴用于协助收购欧盟企业或者参与欧盟公共采购。可以看出《外国补贴扭曲市场条例》对于投资补贴的类型已经具体到了形式，而《域外投资补贴白皮书》还只是概括性描述[2]。
2.2. 欧盟对于投资补贴的审查
2.2.1. 审查范围
欧盟对于投资补贴的审查主要依靠的是国家援助审查制度，其主要针对欧盟境内成员国的国家补贴，而不针对不在国家援助审查范围内的国家，更不针对欧盟层面的任何形式的财政补贴。简单来讲，欧盟建立的投资补贴审查制度，主要是为了保护欧盟境内各个成员国之间的公平竞争环境。而对于欧盟之外国家的外国政府补贴，欧盟目前主要依靠并购控制审查、反垄断审查、外国直接投资审查和贸易保护措施等。
但近年来欧盟对于反补贴调查的范围标准逐步扩大，依据WTO的《补贴与反补贴措施协议》由政府或公共机构提供的才称之为补贴，而欧盟条例当中对于主体的范围并未限制为政府或公共机构，这使得来自中国领土范围内的任何支持都有可能会被认为是补贴。现实也正是如此，近年来欧盟已经对中国发起了57起反倾销调查，其中有17项调查是反补贴调查4。
2.2.2. 审查程序
欧洲对于投资补贴的审查程序主要分为事前审查和事后审查。
(1) 事前审查
欧盟在发现外国企业收到投资补贴后，会要求相关各方提供相关信息并展开初步调查，以初步确定外国补贴是否会扭曲欧盟市场。当欧盟有了足够的充分的证据表明存在扭曲欧盟市场的情况下会开展深入调查，这个过程当中会要求经营者、同行业经营者、行业协会以及有关的第三国提供信息，而最后如果得出了外国补贴扭曲欧盟市场的结论，欧盟可以采取相应的救济措施，例如征收反补贴税，采取反补贴措施以及采取保障措施。主要体现为征收临时反补贴税，以及要求企业做出价格承诺。
(2) 事后审查
欧盟对于尚未审查的相关投资补贴，后期将根据相关企业是否存在“市场扭曲”行为进行初审。如果认为相关企业存在“市场扭曲”，将进行进一步审查，并通过罚款或企业做出有约束力的承诺进行救济[3]。欧盟一直以来对于投资补贴的审查目的是限于成员国对国内企业的投资补贴审查，目的是维护欧洲统一大市场。而中国企业一般是进入某一个成员的市场，对于欧盟统一大市场的影响较小。欧盟对于欧盟市场外的跨境补贴进行审查，实质是对于一个地区的市场准入，针对来自不同国家地区的企业设置不一样的准入门槛，是具有一定歧视性质的。
而且对于“扭曲性”的解释权很大程度上在于审查主体自身，欧盟对于补贴造成的市场扭曲效应，只给出概括性参考指标：(a) 补贴的数量；(b) 补贴的特性；(c) 补贴存在的企业和市场情形；(d) 企业在欧盟市场的经济活动水平；(e) 补贴的目的、条件及在欧盟市场的使用情形[4]。这实质上是违背了国际法当中的无歧视原则以及平等互利原则。因为对于企业通过跨境投资补贴所获得的优势，不一定是不正当优势。比如欧洲陆上风电投资成本为1.03万元/kW，中国的陆电投资成本0.74万元/kW5，若要推动中国企业投资欧洲陆电市场就必须给予一定的补贴，而中国企业拿到补贴后的成本价格只是达到欧洲市场一般市场成本价虽然具有竞争优势，但不应当认定为不当竞争优势。国际投资当中对于企业和东道国是一种平等互利的关系，而依据竞争中性去除企业应有的一些正当的竞争优势，一定程度上是对于该原则的背离。
2.3. 世贸组织对于投资补贴定义
在1979年的东京形成了《关于解释和适用〈关税与贸易总协定〉第6条、第16条和第23条的协定》，其中以列举的方式对各种补贴形式进行了规制，其中包括政府对于企业的资助以及政府提供的服务等[5]。
到后来的《补贴与反补贴协定》将补贴定义为三个要素：作为提供者的政府或公共机构，作为提供对象的财政资助，以及该财政资助授予的利益。对比前文可以看出，欧盟对于投资补贴的主体其实做了扩张性解释。
3. 中国企业遭受反补贴调查案例
随着中国加速融入世界市场的进程，中国在极其短的时间内成为世界上遭遇反补贴调查最多的国家。根据中国贸易信息救济网的统计，自1995年至今，全球各个国家针对中国发起的反倾销原料调查共计1462起，其中反补贴调查案件181起。其中遭受反补贴调查的行业涵盖，钢铁、化工、食品、医药、建材、纺织、橡胶和轻工业等。中国同时也是在贸易救济措施当中被立案最多的国家，在1995到2020年全球贸易救济案件总量当中，中国占比高达27%6。
3.1. 欧盟对中国光伏案
2012年，欧盟开始对中国光伏产品进行反倾销和反补贴调查[6]，认为中国政府通过出口退税、优惠贷款和土地等方式向光伏企业提供不正当补贴，损害了欧洲光伏企业的利益。2013年6月5日，欧盟正式发布对中国光伏产品征收反倾销和反补贴税的初裁决定，裁定对中国光伏产品征收11.8%至47.6%的反倾销税和0%至64.9%的反补贴税。
这次调查对中国的影响比较大。由于欧盟是中国光伏产品的主要出口市场之一，欧盟对中国光伏产品的反倾销和反补贴调查对中国光伏企业的出口产生了较大影响。此外，欧盟对中国光伏产品的反倾销和反补贴税调查也导致中欧贸易摩擦加剧，给中欧经贸关系带来了一定的不稳定因素。
3.2. 美国对中国热敏纸案
2007年美国商务部开始针对中国热敏纸展开反补贴调查[7]，美国商务部认为中国企业应该归属于《补贴与反补贴协定》当中的公共机构，确认中国企业向下游供货商售卖的生产原材料属于授予利益，还认为中国企业以低于充分补偿价格提供的原材料具有补贴定义当中的专向性，单方面认为该补贴调查发起具有完全正当性。
这个调查导致短期内中国热敏纸出口价格上涨，进而影响到相关企业的业务。因为中国是全球最大的热敏纸生产国之一，而且美国也是中国热敏纸主要的出口市场之一，这一调查对于中国的出口业务产生了巨大影响。
3.3. 美国对中国石油钢管案
2009年9月30日，美国国际贸易委员会批准对中国石油钢管征收约10%至16%的关税，这是迄今为止美国对华贸易制裁的最大一起案件[8]。美国认为中国对于石油钢管的出口的大规模补贴，导致美国大量石油钢管业工人失业。此外，2009年4月8日，美国7家石油管制造商和美国钢铁工人联合会提起反补贴和反倾销诉讼。2009年9月9日，美国商务部初裁决定对中国产石油钢管征收临时反补贴税。这意味着中国输美钢管将面临高达10.90%至30.69%的临时反倾销税。
由于美国针对中国石油钢管征收的高额关税，导致短期内中国出口到美国的石油钢管数量下降产生了一定的库存积压，在中国内部市场上一时间难以消化以致产能过剩，使得一部分钢铁生产企业产生资金流转问题，导致中国经济增速在一定程度上放缓。
通过以上案例可以看出，国际上各个国家对于投资补贴的调查具有极大的自主权，对于来自第三国的投资补贴是否对本国市场造成扭曲，各个国家和地区的判断标准不一。中国企业在面临调查时，往往很难通过及时救济途径得到帮助从而陷入经营困难。更甚者这些反补贴调查对于国内市场也会造成一定的冲击，那中国应该如何应对这些争议呢？
4. 中国针对反补贴调查的应对措施
4.1. 在WTO框架下坚持谈判
首先中国要坚持在世界贸易组织框架下坚持谈判，中国是当今世界当中多边贸易体制的坚定维护者之一，应当坚持在世界贸易组织的框架下坚持针对跨境投资补贴问题展开谈判，从而推动兼顾各方利益的包容性改革，在其中要注意防止《国家责任条款》当中第11条的滥用[4]。
《国家责任条款》第11条7大致规定，经过一国确认的行为或者有该国承认的行为，应该视为该国家行为。一些国家将一些企业提供的或公共机构例如银行所提供的投资补贴，解释为《国家责任条款》第11条的国家行为，由此由国家来承担相应的责任，这其实是对于《国家责任条款的滥用》滥用。因为国家责任条款适用的前提是行为必须具有确定的合法性，而跨境投资补贴是不符合这一前提的。而且在实践当中东道国对于第三国投资补贴的默认，是否应视为东道国的国家行为也是存在争议的，因为一般认为东道国对于第三国的行为持有积极态度才能将该行为视为东道国行为，单纯的默认行为是难以归责于东道国的。
加入世界贸易组织是加快经济发展以及参与国际经济技术合作的机遇，反补贴和反倾销调查是成员国维护本国利益，抵制不公平竞争的合理手段。我们应该重视好，学习好相关制度，从而帮助企业创造良好的对外投资环境。
4.2. 坚持透明原则以及竞争中性原则
在当下中国与“一带一路”国家签署的56份BIT当中具有以下几个共性：1. 对于不同地区以及国家的外资准入政策的相差差距较大；2. 外资准入待遇基本上可以实现国民待遇；3. 较少的规定透明原则[9]。若在投资补贴争端当中引入透明原则，双方共同披露相关信息，并予以清晰描述。东道国在协议当中详细描述对于投资补贴的认定以及相关争议解决方式，最大程度上消除信息的不对称以及外国企业来此投资的顾虑。同时也可以使得投资母国政府和公共机构根据协议的规定规范调整自身行为。
竞争中性原则是指的是，在市场经济体制下经营的企业，没有任何一家可以具有不当的竞争优势以及劣势，就实现了竞争中性。但当下竞争中性被扩张性滥用，一切竞争优势都可能被东道国视为不当的竞争优势，中国应该在相关贸易协定当中对于竞争中性的内涵予以协商确定，或者在订立协议时设立争端磋商机制，以保障在发生争议的时候双方能尽快建立起沟通从而共同寻找解决方案。
4.3. 建立投资补贴资格竞标制度
在国内采取投资补贴资格竞标制度，对同一行业的投资补贴资格，由相关企业参与竞标，由参与竞标的企业提交投资后的预期成本价格，由补贴发放主体按照“低价中标”原则去选取企业，并且不提前发放补贴，根据企业实际投资成本进行决定，如果企业实际投资成本高于预期，则发放补贴，如果不高于预期则不发放补贴，详见图1。对于BOT的投资可以采取预期收益补贴制度，由投资补贴发放主体选取预期投资收益较低的企业，当企业实际收益低于预期时，发放补贴，高于预期时，要求企业退还补贴，详见图2。
对跨国企业进行投资补贴，也可以一定程度上使得企业投资成本稳定，提升企业抗击投资风险的能力，对于境外投资补贴也可以试着采取多退少补的策略，当企业的收益高于补贴后的预期收益的时候，可以通过后期高额征税的方式达到补贴返还的目的，使得企业不符合受到第三国财政支持的要件，达到规避审查的目的。同时采取享受补贴资格轮班制，对于拿到投资补贴资格的企业，要求其在一定时间内进行投资活动，逾期未进行投资活动的，将其享受投资补贴的资格顺位至其他企业，以此来促进企业走出去的步伐。
Figure 1. Subsidies are provided according to the cost of investment
图1. 依据企业投资成本发放补贴
Figure 2. Subsidies are granted according to the actual earnings of enterprises
图2. 依据企业实际收益发放补贴
4.4. 其他应对措施
要适当地调整海外投资政策，首先要将境外投资法规体系和管理制度加以完善。再者是逐步加强对境外投资的规划以及宏观指导，另外同时推动社会主义市场经济条件下的境外投资促进保障机制。允许赴境外投资企业有更多的融资自主权和融资途径选择权，例如允许企业在境外发行债券或股票，必要时候允许企业出售等[4]。
政府可以发放普通补贴，不针对具体公司发放补贴[10]。比如对赴海外的劳动力家属发放补贴，不针对具体的公司，以此来增加劳动力收入同时可以降低企业劳动力成本规避反补贴调查，但这同时可能会增加政府财政负担，对此政府可以通过向企业后期征税的方式实现收支平衡。
当下中国大部分企业出国投资一般都依靠政策性银行以及政府部门的优惠融资，在当下的国际趋势下会面临极大的合规问题，因为这些支持很容易会触犯相关国家或地区的反补贴条例。对此笔者的建议是，加大对于基础设施的建设，规避可能产生反补贴调查的相关产业。或者对于依靠投资补贴产品在本地进行二次加工，向相关国家出口二次加工产品，从而规避相关审查。例如，依靠政策性补贴在东道国审查的聚乙烯塑料，在东道国本国市场予以消化，由东道国本国企业加工成塑料工艺品向他国进行出口，例如美国商务部在2007至2012年对中国热敏纸等产品的17起反补贴调查案中，其中14起调查案中，美国商务部将中国国有企业认定为“公共机构”，将中国国有企业向下游生产商销售的原材料认定为“政府补贴”。此外，美国向中国发起了87起反倾销调查，81起反补贴调查和3起保障措施调查。欧盟向中国发起了57起反倾销调查，17起反补贴调查和2起保障措施调查。这些商品包括钢材、纺织品、汽车零件、轻工产品等。如果规避这些产品也会大大降低被反补贴调查的概率，对于近年来中国遭受反补贴调查的行业，详见图38。
5. 投资补贴的双面性
投资补贴简单来讲就是指政府为鼓励企业增加投资而提供的一种补贴，投资补贴的直接目的是帮助企业降低生产成本，提高企业利润，这是投资补贴设立的最初目的。
5.1. 投资补贴的积极影响
企业通过投资补贴，是最为直接的提升利润的方式。企业通过投资补贴，可以扩大生产经营规模，从而提高企业的竞争力，增加就业机会。此外政府还可以通过投资补贴引导资本进入一些领域进行投资。比如一些需要长期投资的行业以及需要新兴开拓的市场，除了政府直接进行投资以外[11]，最主要的方式就是引导资本进行投资。政府通过投资补贴政策进行引导，让资本帮助促进产业升级和转型。企业可以依靠政府的投资补贴，实现企业的技术改造和升级，提升产品质量和附加值。此外政府还可以通过投资补贴，帮助落后地区的企业提高竞争力，促进区域经济发展。而且，通过投资补贴，企业还可以加大研发投入，提升在国际市场上的竞争力。
Figure 3. Main industries subject to anti-subsidy investigations in China from 1995 to 2019 (units: pieces)
图3. 1995年至2019年中国受到反补贴调查的主要行业(单位：件)
截至2021年八月底，国家中小型企业发展基金已经达到183亿元人民币，今后预计突破1000亿元人民币。9其中华为，比亚迪，海尔等公司，就依靠政府的投资补贴，扩大生产规模和研发投入，从而扩大了国际市场份额，成为知名的国际企业。其中依据2022年8月的《财富》发布的世界500强企业名单显示，比亚迪排名第436名，进入世界500强，是投资补贴积极影响的最好例证。10
5.2. 投资补贴的消极影响
投资补贴在促进经济增长，创造就业的同时，也可能会带来一些消极影响。
首先投资补贴作为一种奖励性措施其本身存在的不稳定性会影响投资者的决策，特别是针对发展中国家的境外投资决策，这样投资补贴可能会导致资源配置失效。政府的补贴会传递出扭曲的市场信号，可能会使得一些低效，高污染的，产能过剩的行业得以生存，而挤占一些有潜力、创新、环保的产业或企业发展空间，这样不仅浪费社会资源，还损害环境和公共利益。其次，投资补贴还会导致企业的依赖心理和惰性。政府的补贴可能会降低企业的成本意识和竞争压力，使得企业缺乏自主创新和提高效率的动力，使得消费者难以享受到更优质的服务。例如，河南省漯河市通过对本市的出租车行业长期的补贴支持，使得本市一直以来网约车业态难以发展，市民还要定期再为出租车行业支付补贴金11。再者，投资补贴可能会导致国际贸易摩擦以及冲突，政府的补贴会给投资母国企业在东道国带来相对于东道国其他企业不公平的竞争优势，使得东道国其他企业采取丧失公平竞争的机会，甚至会引起其他国家的反补贴措施。例如，2009年欧盟开始针对中国的钢铁扣件加征高额税金，最终在通过复审裁决，调低了一部分企业的补贴额度。
综上所述，投资补贴无论在一国国内还是国际市场上，都是一把双刃剑。如何利用好这把双刃剑，如何根据市场需求和社会效益，合理地选择补贴对象，方式以及范围，避免过度干预和扭曲市场，同时如何加强监督和评估，防止滥用和浪费，都是中国企业在走出去的时候，政府和企业必须面临和解决的问题。
6. 结语
中国政府和境内公共机构要开展相关补贴的合规性自查，中国企业在其他国家进行商事活动的时候要注意以后被进行相关反补贴调查的可能性，预估相关损失，做好应对策略。在国内立法层面要加快对于境外投资补贴的规制，不能依靠政策性文件去进行管理，要通过相关立法去规制各个级别的政府以及相关公共机构投资补贴行为，把控好投资补贴发放的第一关，杜绝一事一议，一事一定，因项目设立补贴，为短期目标发放补贴等问题。目前中国对于企业的财政支持行为还并不存在一门专门的法律进行规制和管理，笔者认为对于投资补贴为代表的相关产业财政支持应归于经济法进行管理，通过评价相关政策和支持是否有利于促进竞争，是否有利于促进相关产业的合理发展进行评价，如果相关的政策性支持可能会遭受相关国家或地区的反补贴调查和无法促进市场竞争，就必须对相关政策进行评估，但为了保证相关企业的正常运转，可以采用评估时不同策略，如果评估结果为否定，则可以事后对已经发放补贴的相关企业再进行高额征税的方式予以救济。
在百年未有之大变局，与我国正处于实现中华民族伟大复兴的关键时期的背景之下[12]。在当前的国际环境中，中国与以美为主要代表的西方国家贸易摩擦日趋紧张，如何在国际贸易当中更好地保障中国企业的利益，是一个紧迫且长期的课题。本文暂未涉及中国企业在对外投资中所面临的其他问题，以及针对投资补贴改进方案进行深入探讨，期待学术界对该问题进行进一步研究，以切实保障我国企业在国际贸易当中的合法利益。
NOTES
1White Paper on Level-ling the Playing Field as Regards Foreign Subsidies: Investment subsidies are defined as any financial contribution by a government or any public body that confers a benefit on one or more recipients undertaking an investment in the form of a direct transfer of funds (e.g. grants, loans, equity injections), foregone revenue (e.g. tax credits, accelerated depreciation), provision of goods or services (e.g. infrastructure, land) or other forms of support (e.g. guarantees).
2REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCILC on foreign subsidies distorting the internal market ：In this context, foreign subsidies can take different forms, e.g. zero-interest loans, unlimited State guarantees, tax exemptions or reductions in respect of foreign investments or trade or dedicated State funding. In many cases, they would be problematic if granted by EU Member States and assessed under EU State aid rules.
3REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCILC on foreign subsidies distorting the internal market: The proposed regulation would impose disciplines with regard to foreign subsidies that have a distort impact on the internal market, including situations where a subside investor plankton acquire an EU target or participate in an EU public procurement procedure. Article 207(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) defines the scope of the Union’s common commercial policy as encompassing inter alga measures to be taken “in the event of subsidies”, “foreign direct investment” and trade in goods and services. Consequently, the proposed regulation falls largely within the scope of Article 207(2) TFEU, which provides for the adoption of measures defining the framework for implementing the common commercial policy.
4数据来源于《欧盟对华反倾销调查的特点及案例分析中国》https://www.sohu.com/a/435665087_468675，最后访问日期：2023年4月11日。
5数据来源于《2022年欧洲风电市场研究国内企业成本优势显著，切入欧洲市场时机正佳》，https://www.vzkoo.com/read/20221114cba3455ba2cb88bfd32e793c.html，最后访问日期：2024年7月2日。
6数据来源于《瞻经济学》，https://www.qianzhan.com/analyst/detail/220/210220-75fee34c.html?ssp=1&darkschemeovr=0&setlang=ja-JP&safesearch=moderate，最后访问日期：2024年7月2日。
7Responsibility of state Article 11: Acts which are not attributable to a State as its own conduct under international law shall not be considered as acts of the State under international law unless and until the State acknowledges and adopts them as its own conduct.
8数据来源于，https://zhuanlan.zhihu.com/p/269507487?ssp=1&darkschemeovr=0&setlang=ja-JP&safesearch=moderate，最后访问日期：2023年5月5日。
9数据来源于，中央人民政府网《截至8月底国家中小企业发展基金累计投资金额达183亿元》，https://www.gov.cn/xinwen/2021-10/25/content_5644712.htm。
10数据来源于，中央人民政府网《国家中小企业发展基金在沪正式揭牌》，https://www.gov.cn/xinwen/2020-07/17/content_5527688.htm。
11参见《关于建立车用天然气价格与出租汽车燃料附加费联动机制的通知》(漯发改收费[2019]121号)。