1. 引言
1《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十三条经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：
(一) 擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识；
(二) 将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。
2最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)第一条。下列行为属于商标法第五十七条第(七)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
(一) 将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
(二) 复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
现行《商标法》第58条规定了在后字号侵犯在先注册商标、未注册的驰名商标权益时，若构成不正当竞争则适用《反不正当竞争法》规制。《反不正当竞争法》司法解释(以下简称“反法解释”)1进一步明确该行为属于《反不正当竞争法》第6条第4项的规制对象。结合相关司法解释的规定2，有判决认为应以涉案商业标识是否“突出使用”作为区分商标侵权行为和不正当竞争行为的界限。然而，将他人注册商标作为字号未突出使用，若同样造成了消费者对于商品来源的混淆，为何不用商标法规制？是否“突出使用”是判断适用《商标法》和《反不正当竞争法》的绝对标准？“未注册驰名商标”和“未注册的有一定影响的商标”与字号冲突时能否受《反不正当竞争法》保护？对上述问题的回答，将影响对在先商业标识的保护范围和保护水平。本文拟运用体系解释的方法，结合典型司法判例，探究规制在先商标权与在后字号冲突的部门法适用标准、法条衔接、规制后果。
2. 字号与在先商标权冲突的裁判规则
司法实践中对于《商标法》和《反不正当竞争法》的衔接存在不同裁判规则。第一，单独适用，以“突出使用”作为两部门法适用界分。第二，同时适用两部门法。近年来针对字号与在先商标权纠纷，司法实践中不再偏向于以“是否突出使用”作为划分适用《商标法》和《反法》适用的依据，而是根据不同部门法各自的违法性构成要件进行判断。
从反法的规制路径，实践中的裁判思路有所不同。《反法解释》出台前，司法实践中对于针对将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号使用的行为，有的法院适用《反不正当竞争法》第6条第2项，有的法院同时适用第6条第2项、第4项进行规制，或者直接适用一般条款进行规制。
3. 字号与在先商标权冲突司法实践中的问题与分析
3.1. 《商标法》和《反不正当竞争法》适用关系不明确
对于两部门法的适用关系，存在补充说和并列说两种学说[1]。就字号与商标权纠纷的问题而言，我国司法实践既存在以“是否突出使用”作为商标法和反不正当竞争法的界分，又存在将“突出使用”同时认定为商标侵权和不正当竞争行为[2]。说明补充适用和并列适用两种模式都有实践基础，并无统一。
3.2. “突出使用”作为判断两部门法适用界限的不合理
第一，“突出使用”局限了字号侵犯在先商标权的判断方式。根据《商标法实施条例》第76条和《商标民事纠纷解释》第1条第3项，将他人商标作为商品名称或者装潢使用的属于商标侵权；将他人商标注册为域名，并且满足一定条件的也属于商标侵权。以上侵权行为的本质在于将他人商标在自己商品上进行商标性使用，从而使相关公众混淆商品或服务的来源。对于将在先商标进行“突出使用”的字号构成商标侵权，本意上也是这种突出使用行为阻碍了相关公众对于商品或服务来源的辨识，但“突出使用”却将这种混淆判断方法局限为了一种方式。
第二，未突出使用仍然可能造成使相关公众混淆商品或服务的来源，从而侵犯注册商标专用权。例如山东蓝海公司、荔浦县蓝海大酒店有限公司侵害商标权纠纷再审民事案3(以下简称“山东蓝海公司案”)中，原告的“蓝海”、“蓝海股份”、“蓝海国际”注册商标与被告使用的“蓝海国际大酒店”、“蓝海大酒店”的字号十分相似，且后者并不是单独将字号提取出来使用。法院认为，被告使用字号的行为未避让山东蓝海公司商标权，易使相关公众误认其与山东蓝海公司有某种联系，侵犯了山东蓝海公司的注册商标专用权。可以得知，即使被告未突出使用该字号仍然有可能构成混淆商品或服务的来源，在这种情况下仍视为侵犯注册商标专用权。再者，若按照“是否突出使用”作为两法界分，当被告字号不突出使用，且不满足《反不正当竞争法》的构成要件，那么就无法对不突出使用但是使相关公众混淆商品或服务的来源行为作出规制。
第三，“突出使用”难以从逻辑上作为两部门法规制的界分。将他人商标作为字号无论是否突出使用，有可能同时满足商标法的混淆与反不正当竞争法的“搭便车”要件。应当承认，两部门法都规制混淆行为，且这种规制存在重合之处。
3.3. 对《商标法》第58条的不同理解造成同案异判
将“注册商标作为企业名称中的字号使用”的行为以《反不正当竞争法》规制的做法肇始于2013年《商标法》，立法解释认为企业字号与商标的权利冲突本质上属于不正当竞争行为[3]。现行《商标法》在第58条增加了“未注册的驰名商标”。从字面上看，未将“未注册的有一定影响的商标”纳入保护范围，而法院对《商标法》在第58条和《反不正当竞争法》适用关系的不同理解，造成了对“未注册的有一定影响的商标”审判不统一的问题。在“冠芳公司诉山楂树下公司不正当竞争纠纷案”4中，二审法院以涉案未注册商标未达到驰名程度为由，认定被告的字号使用行为不构成不正当竞争；再审以“山楂树下”属于知名商品特有名称为由，认定构成不正当竞争。造成对字号与商标权纠纷适用法律不同理解的原因在于对商标法和反不正当竞争法的适用关系、调整对象的理解不同。
4. 字号与在先商标权冲突调整的优化对策
4.1. 《商标法》和《反不正当竞争法》可以并行适用
首先，第58条的规定意在让法官判断这种行为是否构成不正当竞争，应直接从《反不正当竞争法》寻找请求权基础，但经过上文对两法关系对比的情况，在后字号侵犯在先注册商标权时，《商标法》对于法律责任的规定更具全面且更具灵活性，适用门槛相较于《反不正当竞争法》更低，可以直接适用《商标法》规制，同时如果满足《反不正当竞争法》构成要件，也可以判定构成不正当竞争；在后字号侵犯在先未注册的驰名商标和未注册的有一定影响的商标时，无法在《商标法》中找到请求权基础，可以直接适用《反不正当竞争法》进行判断。《反不正当竞争法》第6条第4项是以禁止混淆为基础、涵盖所有商业标识的兜底条款[4]，并非在《商标法》有所指向之后才能使用。
其次，从实践角度，法官并不直接依据满足第58条的混淆标准而判定为不正当竞争，而是另行根据《反不正当竞争法》进行认定。例如，湖南盟重公司诉宜昌彝陵盟重烧烤店侵害商标权纠纷案5中，被告将他人注册商标作为字号突出使用，法官判决构成商标侵权，也认可了会使公众产生混淆，但是仍结合原告的经营地域和知名度，考察原被告的竞争关系，判决被告不构成不正当竞争。因此，尽管满足了第58条的条件，仍然需要结合具体情形去判断是否构成不正当竞争。如果立法在于将第58条作为转致条款，应当在《反不正当竞争法》作出衔接规定，防止法律适用错误。
4.2. 从“突出使用”到商标性使用的逻辑回归
将《商标民事纠纷解释》第1条中的“突出使用”变更为“使用”，只要是商标性使用，则不再区分规范性使用和非规范性使用。传统“突出使用”的解释逐渐难以实践发展的需要，未突出使用仍可以使相关公众混淆商品或服务的来源。近年发生的“山东蓝海公司案”中，法院认为，“突出使用”不能仅以字体大小、字形判断，被告对其企业名称简化使用时，未规避在先商标权而使相关公众误认其与原告山东蓝海公司有某种联系，也是对注册商标专用权的侵犯。司法实践表明，早期对于“突出使用”的解释已经难以满足实践的需要，而逐渐扩大对“突出使用”的解释，但是这种解释已经趋向于混淆标准，而不在于突出使用还是规范使用。《商标民事纠纷解释》将这种商标侵权行为的混淆局限于“突出使用”，而不是商标性使用，不合理地缩小了商标侵权认定范围。
4.3. 《商标法》与《反不正当竞争法》规制字号侵权问题的界分
《商标法》与《反不正当竞争法》从不同视角规制字号侵权。任何具体法律规范都必须被理解为是和谐的整个法律制度的一部分，并根据法律体系调整目的来解释[5]。商标产权法律保护的核心就是捍卫商标所有人对其所开拓市场享有的控制权[6]。而区别于知识产权法的财产法性质，维护竞争秩序是《反不正当竞争法》的宗旨[7]。商标法是通过注册商标制保护商标所有人对私有权利的处分权，而未注册的商标或其他与商品来源有关联的标志并不是以“注册”为基础的商标法所主要关注的对象，而《反不正当竞争法》与其说是要对未注册的商标予以保护，不如说是从目的上要保护市场竞争秩序，适用《反不正当竞争法》时，衡量未注册商标或其他标志是否值得保护，本质在于衡量某种行为是否扰乱市场竞争秩序。
从两部门法的关系角度，第一，对于两法规制的“混淆”对象而言，《商标法》防止对注册商标、未注册的驰名商标的混淆，《反不正当竞争法》防止对他人有一定影响的标识的混淆，两法的保护客体存在交叉重叠。第二，对于行为人注册使用字号的行为侵犯在先商标权时，在两部门法上需要承担的民事责任不同。一般情况而言，侵犯商标专用权和不正当竞争行为的赔偿数额，按照侵权行为造成的实际损失或者侵权所获利益确定，但《商标法》额外对恶意商标侵权行为规定了惩罚性赔偿。第三，两者的适用范围不同。商标专用权的保护及于全国范围，而法院适用《反不正当竞争法》时考虑的因素并不统一，例如会对主观攀附恶意、经营者竞争关系、经营范围和地域等作出衡量。
从在后字号侵犯在先注册商标、未注册驰名商标、未注册的有一定影响的商标的不同角度，分别对两部门法的保护范围作比较。第一，当在后字号侵犯在先注册商标权时，适用商标法对于受害人的救济更加灵活，商标法没有“竞争关系”的要求，也可以由法官裁量是否适用惩罚性赔偿。此种侵权行为可以被《商标法》第57条第7项和《反不正当竞争法》分别评价，两部门法在评价此行为时并非取代关系6。第二，在后字号侵犯未注册驰名商标的权益时，无法从《商标法》中找到侵权认定依据，而根据《反法解释》可以被认定为违反《反不正当竞争法》第6条第4项。第三，对于未注册的有一定影响的商标，也应该根据《反不正当竞争法》第6条第4项进行保护。
尽管两部门法的保护客体存在重叠，且在适用上有时能取得相同效果，但两部门法构成侵权和不正当竞争的要件有差别，要根据适用不同部门法对权利人的保护程度影响、两部门法对于违法行为构成要件的要求等评价被告行为及相应法律责任。在保护客体上，《反不正当竞争法》可以对《商标法》提供补充保护，但是评价违法行为时两者是并列关系。
4.4. 建立有限条件下的字号与商标共存制度
尽管在后字号的使用行为侵犯在先商标权，但并非一律构成不正当竞争，在某些情况下共存。字号在商标注册之前已经长时间使用以区分市场主体，在当地积累了一定商誉达到“有一定影响”的程度，可以考虑字号在规范使用的前提下与商标共存，如果即使规范使用仍具有混淆可能性，则可附加适当区别标识。
5. 结语
《反法解释》专门指出《反不正当竞争法》第6条第4项是《商标法》第58条的具体指向，但实际上《商标法》第58条也有其自身的独立适用空间。对于注册商标而言，字号使用注册商标的行为可以被纳入商标法第57条第7项，也不妨碍适用《反不正当竞争法》的评价，对于“未注册的驰名商标”和“未注册的有一定影响的商标”，可以通过《反不正当竞争法》保护。
NOTES
(三) 将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
3参见最高人民法院(2020)最高法民再208号民事判决书。
4参见最高人民法院(2019)最高法民再337号民事判决书。
5参见湖北省宜昌市中级人民法院(2020)鄂05知民初174号民事判决书。
6同上。