1. 引言
随着社会经济生活质量的提高，未成年人的生长发育较以往更加迅速，与之对应的犯罪低龄化现象出现。因此，最低刑事责任年龄是否应当作出相应调整成为刑法学者乃至社会群众关心的问题，《刑法修正案(十一)》回应了犯罪低龄化的趋势。虽然该修正案生效已有三年半的时间，为解决犯罪低龄化提供了法律规范，但是法律的生命在于实施，该规定如何合理地适用才能更好地适应现实情况仍有一定争议，需要进一步出台相关的司法解释明确化。
具体分析该规定的具体内容，可以发现该规定既包含了实体性要件又包含了程序性要件，其中包含了年龄、罪行、行为方式、结果、情节的实体要件。对于最低刑龄的设定应注意与刑事责任能力相对应，确保最低刑龄的设置适当，当然同时还应考虑低龄未成年人犯罪后的诉讼能力，否则对其审判将无所适从。实体要件中争议最大的是关于“故意杀人、故意伤害”是罪行还是罪名的确定。至于行为方式与行为结果则出现了如何对应的不同，最后就是情节恶劣的判断上是否有较为容易的判断标准，该标准又该如何确定的问题。该条款的程序要件无疑是认定低龄未成年人犯罪满足实体要件之后需上报最高人民检察院，得其核准，才可追责。这一程序性要件赋予了司法机关一定的自由裁量权，避免在实务中法官生硬地根据年龄适用该条文后侵害未成年人的法益，而是通过由检察机关核准的方式使该规定更弹性化。然而，关于报请程序中的具体细节问题尚需进一步探讨与审议。在处理这些问题时，应当以社会保护与未成年人保护并重的双向保护原则为根本指引，同时紧密结合刑法总则与分则所构建的规范体系，将该规定置于整个法律秩序的框架内进行深入理解和适用[1]。
2. 最低刑龄的正当根据
“设置最低刑事责任年龄本质上是一个立法问题，应当回归立法机理”[2]。最低刑事责任年龄的设定最重要的参考标准就是刑事责任能力，除了该实体要求外，考虑到诉讼程序的复杂性，为保证低龄未成年犯罪者能够接受公正的审判，应要求其具备一定的理解诉讼与审判的能力。
2.1. 保证最低刑龄的未成年人具备刑事责任能力
刑龄的下限设置为几岁合适是一个难以决断的问题，当最低刑龄设置得过高时，大众对于因刑事责任年龄不够而逃脱刑事责任的未成年犯罪者会有一定不满情绪，尤其是目前一些低龄未成年人已经具备了成年人的外部特征与身心能力，不予追责也难以保护受害者。那么此时就可能有人问，为什么不直接把刑事责任年龄降至0岁？这样不就可以避免上述情况的发生了吗？然而，在保护受害人与社会秩序的同时，对未成年人的保护也是刑法必须考虑的问题，刑法对未成年人应更加宽容一些，期待其改过自新。况且，将最低刑龄设置为0岁又有何意义呢？我们能奢望一个睡在母亲臂弯的婴儿去监狱服刑吗？这种设置是毫无意义的，刑法只会调整已经发生以及不久未来发生率较高的情况，否则刑法典条文将浩如烟海。
刑事责任能力是指行为人实施犯罪并且能够自行承担刑事责任的认识能力与控制能力，刑事责任年龄往往被认为是刑事责任能力的外部特征之一。一般情况下，刑事责任年龄可以基本反映出行为人的刑事责任能力，甚至可以说刑事责任能力是最低刑龄的“元叙事”，可以把其作为审视最低刑龄的标准和工具，其当然也是保证重构最低刑龄具有正当性必须参照的因素[3]。尽管最低刑龄在国内国际上都有争议，且各国拟制的最低刑龄均不同，但把刑事责任能力作为最低刑龄的前提却是共识。虽然目前我国尚未将刑事责任能力作为划分最低刑事责任年龄的基本原则，但在立法活动中，应坚持以刑事责任能力作为正当标准设定最低刑龄。
2.2. 最低刑龄的未成年人应具备一定的受审能力
最低刑龄以上的犯罪者将被追究刑事责任，经过审判后，给予刑罚。因此，最低刑龄不仅涉及能否适用刑法的问题，还涉及程序上的审判问题。最低刑龄在程序上的价值不容忽视，这意味着少儿刑事被告人应享有正当程序权利、公正审判权利、参与程序和理解程序的权利，且这些程序权利必须受到尊重。
“对少年儿童施加刑事责任，除需要考虑刑事责任年龄外，还应考虑少年儿童对刑事程序的理解能力，确保儿童能够有效地参与审判过程，否则便是违背公正审判规定”[4]。最低刑龄刑龄设置过低，易使更多的未成年参与到诉讼程序中，但实际上一些低龄儿童虽然实施了不法行为，但其无法正确地理解诉讼的意义，从而正确地参与到诉讼程序中维护自身权益，这是非常不公平的，因此必须采取相应的外部措施避免缺乏受审能力的儿童接受审判或者通过其他方式补强其受审能力。但是，无论如何我们也应该认识到儿童是无法拥有成人一般的完全受审能力的。如果以成年人标准对待，那么最低刑龄将会是成年的年龄，这是无法接受的。因此，在认定低龄未成年人的受审能力上，应做到保护受害人与保证犯罪主体的公正审判之间的平衡。宋英辉认为，“刑事诉讼中利益权衡赖以进行的原则和标准的确定，应当充分考虑不同层次的目的中所体现的刑事诉讼所追求的价值目标的根本点或归宿”[5]。为此应当至少保证犯罪的未成年人对刑事诉讼程序以及审判过程有接受能力，了解司法人员以及律师所言之意义。
3. 新增最低刑龄条款的实体规范与争议
3.1. 罪行与罪名之争
关于刑法修正案新增最低刑龄条款争议最大的当属罪行与罪名之争，即该条款中的故意杀人与故意伤害指的是一种行为还是罪名？罪行说从体系解释的角度出发，认为该条款应如《刑法》第17条第2款规定的八种犯罪行为一般，并非罪名；而罪名说则认为对于低龄未成年人的追责范围应严格限缩适用，只能认为是两个罪名，以防止对未成年人的过分追诉。从中不难看出，罪行说更侧重于社会保护，而罪名说更侧重对未成年人的保护。笔者倾向于支持罪行说的立场，同时亦认为罪名说中包含的合理元素值得借鉴。具体而言，应以故意杀人及故意伤害的行为性质为基石，但在具体罪名及法定刑的适用上，严格限定于故意杀人罪与故意伤害罪这两个特定的法律范畴之内。这一立场可概括为“罪行 + 两个特定罪名说”。
“罪行 + 两个特定罪名说”符合立法的目的，近年来，低龄未成年犯罪的案件层出不穷，在此之前刑法注重对未成年人的特殊保护，但是在几起未成年人极端恶性事件之后，立法者也逐渐认识到对于低龄未成年的犯罪仅仅通过家庭、学校、社会的矫治教育，并不能达到预期的警示教育作用，还使社会公众因此不满。因此，立法者在深思熟虑与多方权衡后，于《刑法修正案(十一)》中创新性地引入了最低刑事责任年龄条款，旨在通过有针对性地下调部分犯罪行为的刑事责任年龄界限，来有效回应公众对于低龄未成年人犯罪问题的深切关注与合理诉求。这一举措不仅标志着国家刑罚权在特定情境下的适度扩张，作为应对低龄未成年人犯罪问题的一项重要策略，同时也以制度化的形式，对未成年人身心发育提前这一社会趋势给予了正式的承认与接纳。
“罪行 + 两个特定罪名说”的提出，不仅顺应了犯罪低龄化现象的发展趋势，还精准契合了在特定情境下“以刑制罪”的司法需求。在低龄未成年人触犯包含故意杀人、故意伤害罪的其他罪名时，如绑架罪、强奸罪、抢劫罪等，不宜按照这些罪名定罪并适用加重的法定刑，尤其是此类犯罪的加重法定刑往往还涉及财产刑，而财产刑对于未成年人来讲，执行起来有一定困难。总而言之，在刑罚总体倾向于保障被告人权益的前提下，通过采用“以刑制罪”的逻辑路径，将低龄未成年人在实施其他严重暴力犯罪行为时的特定情形，归类于故意杀人罪与故意伤害罪的框架内，此举既实现了对罪名适用范围的合理限制，又与在未成年人犯罪领域所坚持的双向保护原则不谋而合，即既要维护社会秩序的安全，也要充分保障未成年人的合法权益。
3.2. 三大实体要件的具体认定以及逻辑关系
3.2.1. 对最低刑龄条文中行为方式的理解
“以特别残忍手段”是为本条文中的一个行为方式的表述，相较于刑法中其他条文对行为方式的规定，该条文相对较为容易判断。刑法学者以及全国人大法工委都对“特别残忍手段”做了概括说明以及列举[6]。
当然，即使没有特别具体的说明，法官甚至一般社会群众也可以凭借同理心加以判断，只是可能存有一定分歧，但是一般社会公众的评价仍是判断行为人手段是否残忍的重要判断标准。此外，被害人在受害时的感受是判断行为人行为方式是否残忍的另一重要标准，不仅要关注被害人的身体受折磨程度，还应考量其精神痛苦。
3.2.2. 罪名与行为结果之间逻辑关系的争议
由前文分析可知，行为人实施故意杀人或者故意伤害以及包含二者的行为时，将以故意杀人或者故意伤害罪定罪，造成的结果为“致人死亡或者……致人重伤造成严重残疾”，但是罪名与结果之间是何种对应关系有争议。
观点一主张严格的单一对应关系理论，即认为刑事罪名与其引发的行为后果之间应当建立起清晰无交叉的对应关系。具体而言，该理论认为，故意杀人罪应当直接对应于死亡结果的发生，而“故意伤害罪”则明确指向那些以伤害他人身体健康为目的，并实际造成重伤后果，尤其是通过极其残忍手段导致受害者严重残疾的情形。在此基础上，对于未成年犯罪者的刑事责任追究，该观点持谨慎态度，提出应严格限定其范围，仅限于对故意杀人既遂行为以及故意伤害行为中已造成对应重伤(即已产生严重残疾后果)的情况进行追责。对于故意杀人未遂的情形，即便行为人以极其残忍的手段导致了他人重伤并造成严重残疾，依据此观点，亦不应将刑事责任加诸于未成年犯罪者之上。
同样，如果行为人故意伤害致人死亡了，也不符合这里所要求的对应关系，因此并未使用残忍手段致人重伤达到残疾。如此，很容易发现如此理解是相当不合理的，因为按照当然解释，“故意伤害造成重伤致残都构成犯罪”，那么举轻以明重，故意杀人造成该结果更应该构成犯罪；同理，“故意伤害造成重伤致残”都构成犯罪，那么故意伤害致人死亡更应构成犯罪。单一对应论正是遗漏了这两种情形，不符合罪责行相适应的要求。相较而言，“择一对应论”包含的四种情形更为周延。因此，本文支持从择一对应的角度将结果要件与罪名范围组合成上述四种情形。
3.2.3. “情节恶劣”的认定
在本条文中，情节恶劣并非作为一种加重情节而存在，而是本罪一个重要的入刑条件，因此准确认定对于定罪至关重要。学术界一般认为，判断情节恶劣应注意主客观的统一，综合评价，这种思路是正确的，但是还应注意不宜将前述行为方式等的判断情节再重复评价到该处。同时，在认定情节恶劣时，不仅要考察构成情节恶劣的因素，还应注意审查是否有表明其不具有恶劣情节的表现，即分为积极因素与消极因素。
积极因素一般包括行为人的犯罪动机、行为次数、被害对象等。犯罪动机是指行为人为何会犯罪，就故意杀人而言，有些行为人是预谋已久，有计划的杀人，而有些人则属于激情杀人，比如某些儿童在校期间遭受校园霸凌，对霸凌者的侮辱行为忍无可忍从而做出杀人行为，此时其恶劣程度比计划杀人轻得多。再比如，低龄未成年人经过学校、社区的矫治教育后仍屡教不改，多次作案，视为情节恶劣，只能通过追究其刑事责任的方式望其改正。同时情节是否恶劣与被害对象也有关系，当然并不是说被害对象身份不同而有所区别，只是当低龄未成年人的侵害对象是一些幼儿、老年人、残疾人、怀孕妇女时，其欺凌弱小的行为可以视作具有恶劣情节，这与公众的道德观念是一致的。
消极因素中最主要的是行为人的能力问题。具备犯罪的辨认和控制能力是未成年人承担刑事责任的基础和前提。针对那些在身心成长上显著滞后于同龄群体，且因生理或心理层面的局限而无法准确理解自身行为所蕴含的社会危害性质，或缺乏有效调控心理冲动能力的低龄未成年人，其行为根源在于生理或心理的不足，而非深重的主观恶意，该类低龄未成年人同时也缺乏受审能力，单纯依赖刑罚手段难以达成教育引导与行为矫正的目的。
4. 新增最低刑龄条款的程序价值与合理适用
本条文“经最高人民检察院核准”虽然是程序上的规定，但是为了解决实体上的问题，可以说是处理低龄未成年人犯罪的最后一道弹性规则。所谓“弹性”体现在立法者虽然设置了最低刑龄，但却无法判断个案中主体的刑事责任能力，转而将该判断交由检察机关，更有利于保护儿童的权利。这一程序性规则在实际应用中面临三个核心问题：首先，是关于由哪一级检察机关负责启动报请程序的问题；其次，在层级报请的过程中，地方检察机关是否拥有对案件进行实质性审查的权力；最后，关于在报请核准的等待期间，涉案的低龄未成年人应当如何妥善安置的问题。这些问题均对程序的有效执行与未成年人的权益保护具有重要影响。
4.1. 启动报请程序的主体
关于由何地的何级检察院启动该程序，根据《刑事诉讼法》的规定，应由被诉人所在地检察院管辖，这并无争议，但是在何级检察院来管辖上有所不同。第一种观点认为应由侦查机关报请同级检察机关决定，目的是可使检察机关督促侦查机关调查取证，侦破案件，保护低龄未成年人的合法权益；第二种观点认为应由地市级人民检察院决定，考虑到案件的恶性程度以及《刑事诉讼法》第20条的规定，即使对未满18岁的未成年人无法适用死刑，但仍有可能适用无期徒刑，因此应由中级人民法院管辖，进而需由其对应的地市级人民检察院审查起诉。
笔者赞同第一种观点，低龄未成年人犯罪由区县级侦查机关调查并由同级检察院督办与审查起诉，可能更有利于案件的侦破与程序上的流畅。此外，类比《刑法》关于追诉期的规定与解释，同级检察院报请也能实现规定上的前后统一。
4.2. 层级报请时各级检察机关的权力以及未成年人的处置
同级检察机关在启动报请程序时，并不直接面向最高人民检察院，而是遵循逐级上报、层层审核的原则，最终由最高人民检察院作出是否核准的决定。为了强化案件质量，确保办案流程的高效性，并有效发挥地方各级检察机关的审查职能，应在逐级上报至最高人民检察院的过程中，明确赋予地方各级人民检察院及时、全面进行案件审查的职责与权力。对于某些观点提出的地方各级检察机关在向上报送至最高人民检察院核准的过程中，若认为案件不符合《刑法修正案(十一)》第一条所规定的实体性要件，可自主决定不再继续上报的做法，笔者持保留意见。笔者认为，更为妥当的做法是参照既往关于追诉时效的相关规定，即各级检察机关不仅有权而且应当对案件进行实质性的审查，并开展必要的调查工作。然而，即便在审查后认为不宜核准，也不应擅自终止上报流程。具体而言，无论是对案件持支持还是反对意见，各级检察机关均应通过详尽的报告书阐述自己的观点及理由，最终由最高人民检察院来综合考量并决定是否核准。
由于层层报请的时间可能较长，在此期间低龄未成年人的如何处置也是一个难题。考虑到低龄未成年的身心问题，在确定低龄未成年人身份之前，应严格限制适用强制性羁押措施。但是，由于该低龄未成年人实施了故意杀人或者故意伤害的不法行为，仍具有较大的人身危险性，无法放任不管，因此可以将其送至专门的矫治教育机构，一方面进行警示教育以及审判程序的讲解，提高其受审能力，另一方面等待报请结果。
5. 结语
未成年人是国家的未来与希望，我们对未成年人的犯罪是感到十分惋惜与痛心的，对他们适用残酷的刑罚也是不得已的。相较于成年人犯罪而言，低龄未成年人在某种程度上也属于受害的一方，他们可能在年纪尚小，心智还未发育成熟的时期就因家庭、学校、社会的关心度不够而被带入歧途，从而有可能断送自己刚刚开始的一生。刑法是社会治理的最后一道防线，应保持其谦抑性，对于低龄未成年人的惩罚与教育仍由他法先行，同时应完善未成年人独立的立法与司法体系，关注未成年人的身心发展，降低未成年人犯罪率。
降低刑事责任年龄并不是长久之计，不可能因低龄未成年人犯罪个案引发公众情绪的强烈不满就将刑事责任年龄一再降低。相反，我们应当积极寻求多元化途径来缓解社会对刑罚的过度依赖心理，引导公众以更加理性的态度看待低龄未成年人犯罪的预防与治理。为此，当务之急是打破“非判即放”的单一处理模式，确保《刑法》及《预防未成年人犯罪法》等法律体系中规定的非刑罚性处置措施得到有效实施与充分利用。通过综合施策、协同发力的方式，实现对低龄未成年人犯罪问题的全面、有效应对。