1. 引言
作品名称、作品中的角色名称(以下简称两类名称)作为作品的重要组成部分之一，对其的不正当利用往往导致一系列纠纷。一方面，两类名称作为重要的作品元素，具有指代作品的功能，对其进行利用有攀附作品本身声誉、不当利用作者劳动、创作成果之嫌；另一方面，两类名称因长度等限制难以构成著作权法意义上的作品，对其提供单独的保护存在理论上的障碍。由于司法实践中多发不当利用两类名称的案件，加之维护公平正义的道德要求，我国法院在实践中逐渐确立起以“商品化权益”1理论作为两类名称保护依据的路径，以两类名称构成“商品化权益”，进而构成商标法上的“在先权利”为由，提供对两类名称的保护。2017年，最高人民法院公布《关于审理商标授权确权案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)，其第22条第2款规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持”。这被视为对实践做法的肯定与回应，有学者称之“是对商品化权有名化的首次尝试”。[1]相较于这一乐观反应，有学者对该新司法解释的规定持怀疑态度，认为“对于尚不成熟或者不适宜通过司法解释解决、更适宜个案裁判或者需要继续探索的问题，不宜上升为司法解释规定”。[2]实际上，由于商品化权益并非我国法律明文规定的术语，其内涵和外延尚不明晰，以其作为两类名称的保护依据是否适宜有待考量。商品化权益理论能否作为两类名称的保护依据？其正当性基础何在？如何在实践中提供对两类名称的保护？本文即立足于这一系列问题，思考两类名称的具体保护路径与法律适用问题。
2. 作品名称与角色名称的保护现状
2.1. 司法态度的确定：在先权利的保护路径
我国法院对两类名称的保护态度经历了一个变化的过程。具体而言，在著作权法的保护路径上，早期判决基本明确了两类名称不构成作品，因而不受保护的态度，如“哇哈哈”案2。在反不正当竞争法的保护路径上，法院以不符合“经营者”的要件为由，否定对两类名称的保护，如“五朵金花”案3。
2参见上海市第二中级人民法院(1998)沪二中知初字第5号民事判决书。
3参见云南省高级人民法院(2003)云高民三终字第16号民事判决书。
4参见北京市第一中级人民法院(2010)一中知行初字第432号行政判决书。
5参见北京市高级人民法院(2011)高行终字第541号行政判决书。
6参见北京知识产权法院(2015)京知行初字第6058号行政判决书。
7参见北京市第一中级人民法院(2010)一中行(知)初字第2808号行政判决书；北京市高级人民法院(2011)高行终字第374号行政判决书。
8参见北京市第一中级人民法院(2014)一中行(知)初字第4257号行政判决书；北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第1969号行政判决书。
9参见北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第752号行政判决书。
10参见最高人民法院(2021)最高法行再254号行政判决书。
在商标法的保护路径上，法院更是进行了观点多样化的探索。法院一开始以“法无明文规定”的理由拒绝承认“商品化权”为商标法上的“在先权利”，如“梵净山”案4。后来，法院开始转变态度并积极探索保护路径。在“哈利波特”案5中，法院以“不良影响”条款提供对两类名称的保护；在“黑子の篮球”案6中，法院以“其他不正当手段”条款提供对两类名称的保护。再后来，从“007邦德”案7开始，法院以“在先权利”条款提供对两类名称的保护；在此后的“功夫熊猫”案8中，法院认可“商品化权”属“在先权利”，并初步构建了判断侵犯商品化权的具体标准。在“TEAM BEATLES添·甲虫”案9中，法院明确了“商品化权”作为一种“民事权益”，称为“商品化权益”更为恰当。在“葵花宝典”案10中，最高院进一步解释“在先权利”的范围，首次对作品中的作品名称也提供保护。
2.2. 在先权利的来源：商品化权益
在梳理了法院对两类名称保护态度的转变后，可以发现，法院对两类名称的保护逐渐形成了以其构成“商品化权益”，进而构成商标法上的“在先权益”而提供保护的路径。其中的“商品化权益”究竟是什么，有必要进一步讨论。
上文已提及，我国现行成文法中并无“商品化权益”的明确表述，其更多只是一个学理概念，不同学者对其概念、属性、内容等认识不一，因此有必要先对其下一个定义。在我国，“商品化权益”主要在四种情境下被讨论。
2.2.1. 等同于“形象权”(Right of Publicity)
形象权的概念源于美国法上“海兰(Haelan)案”11的判决，在该案中，弗兰克法官创设性地提出形象权的概念，指出在传统的隐私权(right of privacy)保护理论之外，应对商业性利用自然人身份的行为也给予保护。在此之后，尼莫(Nimmer)教授发表了论文《论形象权》，[3]指出形象权是权利人对其所创造和取得的形象价值的控制权，以及以此获利的权利。海兰案的判决和尼莫的论文共同奠定了美国形象权制度的基础。由此可知，美国的形象权源于隐私权，其本质是一种与真实的自然人相关的财产权，而并不涉及法人以及虚构人物等。[4]我国部分学者在提及美国法上的“right of publicity”时，涉及到“形象权”、“公开权”、“商品化权”等多种称谓，[5]-[7]而两类名称的保护问题由于并不涉及真实人物形象，与此处的“商品化权益”无涉。
2.2.2. 等同或涵盖“角色权”(Right in Characters)
“角色权”这个定义其实并不十分严谨，主要泛指虚拟角色有受到保护的权利。在美国法上，虚拟角色受到著作权法、商标法、反不正当竞争法等的综合保护。对于虚拟角色，学界讨论较多的是其保护标准问题，如“构成被叙述故事标准”(story-being-told test)与“独特表述与展开标准”(distinctive description and development test)。[4]角色权与形象权的不同之处在于，形象权由隐私权发源而来，有一套较为完整的理论基础，而角色权在严格意义上讲并非一项单独的权利，此处仅为表述方便而以“权”作称呼。某一虚拟角色是否受到保护，要在个案中根据具体法律予以判断。但是，我国学者在讨论虚拟角色的保护问题时，却往往会使用“商品化权”的称呼，例如“角色的商品化权”，因为不论是针对真实人物形象，还是针对虚拟角色形象，学者都将重点放在了对形象的“商业化利用”上。有时，学者用“商品化权”特指对虚拟角色的保护，而有时则同时涵盖了对虚拟和真实形象的保护。[8] [9]
2.2.3. 等同于“促销权”(Promotion Right)
在涉及角色的商业化利用这一方面时，WIPO于1994年发布了《角色商品化》的报告，提出“角色商品化”(character merchandising)的概念，并将角色商品化分为真实人物(real persons)的商品化，虚构角色(fictional characters)的商品化，以及其他形象(images)的商品化三类，实际上仍同时涵盖虚拟与真实形象两个方面。12根据WIPO的定义，所谓“角色商品化”，是指由虚构角色的创作者或真人，或者由其许可的第三方，对某一角色的重要人格特征，比如姓名、形象或外观等，在商品或者服务上进行利用或者二次开发，使潜在的消费者出于对该角色的喜爱而愿意购买这些商品或接受这类服务。[2]根据这一定义，有学者指出，“角色商品化”和“商品化权”分别是对英文“character merchandising”和“merchandising right”的误译，它们的本意仅是“角色促销”和“利用角色进行促销的权利”。[10]根据这种理解，“商品化权益”实际是一种“促销权”，本质利用了虚拟角色或真实人物对消费者的吸引力，立足于消费者因对角色的喜爱而产生的“移情”作用。当然，由于“促销权”并无法律明文规定，如此称呼仅为表述方便。
这里出现了“merchandising”的用语，实际上，“商品化权益”的英文直译即“merchandising right”。但“merchandising right”在美国法学界也并非一个受到广泛接受的术语，其更多与“trademark merchandising”相联系，源于1975年的波士顿曲棍球案13。在该案中，第五巡回上诉法院对被告未经许可生产、销售原告波士顿曲棍球联盟的队徽本身的行为判定侵权，受到了广泛的批评。[11]
2.2.4. 属于版权合同用语
在实践中，尤其在版权授权领域，合同当事人之间往往会针对衍生商品的开发、销售等事宜签署一个“商品化权授权合同”，这里也涉及“商品化权”(merchandising right)的提及。但不同的是，此处的“商品化权”更多只是版权合同用语，其具体指代的权利范围还要看合同中具体条款的约定。通常来说，版权合同中的“商品化权”往往包含对作品及作品名称、角色名称、角色性格、剧情概要、画面、标志等一系列作品元素的利用的权利，本质是版权衍生权利的一部分。[12]
3. 以在先商品化权益保护两类名称的正当性分析
3.1. 商品化权益的概念缺乏统一认知
由上文可知，“商品化权益”的概念是非常混乱的，理论界和实务界对此还无统一认知。上文的分类也只是大致划分了不同语境下“商品化权益”的大致概念。事实上，当我们谈论到“商品化权益”时，我们所谈论的范围可能非常广泛，甚至同时包含了以上四种理解，只是依据语境的不同而有所侧重。并且，由于我国学界对“right of publicity”和“merchandising right”不作严格区分，[12]这更加剧了“商品化权益”这一概念的模糊性。
而具体到两类名称的保护问题方面，我们所要关注的首先是法院在案件中如何理解“商品化权益”，而遗憾的是，法院对此也没有清晰的认知，法院对“商品化权益”的理解是一个混合了各种概念的综合体。例如，在“葵花宝典”案中，一审法院在判决中写道：商品化权益源于“角色形象和名称”的保护需求，其是美国法从隐私权中引申出来的公开权(right of publicity)。世界知识产权组织将商品化权益定义为：“为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创作者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。”我国法律中尚未明确规定商品化权益。14
结合本文对“商品化权益”概念的不同分类，可以发现法院在此处对“商品化权益”的定义是较为混乱的。首先，法院混淆了“形象权”与“商品化权益”，因形象权只涉及对真实人物的保护，与本案并无关联；其次，法院还提到了对“角色形象和名称”的保护，这似乎又涉及“角色权”的内容；再次，法院还引用了1994年WIPO报告的内容，这涉及商品化权益的“促销权”概念。
3.2. 商品化权益的正当性基础不明确
3.2.1. 法院保护商品化权益的正当性理由
当然，法院作出判决并不仅仅依据“商品化权益”这一概念，概念背后的正当性基础更为重要。不同的概念往往对应着不同的正当性基础。然而，由于法院将“商品化权益”理解为包含了不同概念的综合体，其阐释商品化权益的正当性理由也较为混乱，是各种理由的综合。
这里需要先明确的是，法院在以两类名称构成“商品化权益”，进而构成“在先权利”而提供保护时，是遵循商标法的保护路径，相关争议发生在商标授权确权行政案件中，下文也主要在商标行政案件中讨论这一问题。而若相关争议发生在民事案件中，法院往往会援引反不正当竞争法的相关条款进行分析，这两者有所区别。
在商标授权确权行政案件中，法院主要基于以下正当性理由对两类名称提供保护：
1) 劳动价值论
自“007邦德”案首次将两类名称纳入“在先权利”并提供保护后，法院在说理中运用最多的即不得侵占他人的劳动成果和因此获得的交易机会。在“007邦德”案中，二审法院指出：“007”、“JAMES BOND”作为“007”系列电影中的角色名称已为相关公众所了解，其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。因此，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。
2) 促销论
在以促销论为正当性基础时，法院往往强调了“商品化权益”的“促销权”概念，即相关公众基于对知名作品、角色的喜爱，而“移情”于含有该作品、角色名称的商品上，进而侵占权利人的商业价值和交易机会。例如在“功夫熊猫”案中，二审法院写明：当“电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时”，该电影名称或电影人物形象及其名称可构成在先“商品化权”。
3) 市场混淆论
在2017年《规定》发布之前，法院在确定“商品化权益”的具体保护范围时，会将范围局限于作品通常的衍生商品或服务范围内，若属该范围则会挤占权利人的商业价值和交易机会，构成对在先权利的侵犯。在2017年《规定》发布后，其第22条第2款规定明确了混淆要件，肯定了实践做法，并在法律上认可保护两类名称的正当性理由之一在于避免关联关系混淆。在“葫芦娃一家人”案15中，法院就运用该规定对两类名称是否受保护进行判断：诉争商标核定使用的餐厅等服务，属于动画片类作品较为常见衍生开发模式。瑞海公司在餐厅等服务上注册和使用诉争商标，容易使相关公众误认为其获得了上海美影公司的授权许可，或者误认为使用诉争商标的服务提供者与上海美影公司之间存在特定联系，进而不正当利用了上海美影公司基于“葫芦娃”角色形象的知名度和影响力，挤占了“葫芦娃”角色形象的商业价值和交易机会。
此外，法院对两类名称提供保护的正当性理由还包括激励创作论、制止搭便车论等，且有关判决往往同时援引多个理由以阐述商品化权益的正当性基础。[2]
3.2.2. 正当性理由无独立意义
虽然法院在保护商品化权益时运用了一系列正当性理由，但这些理由没有独立存在的意义。首先我们要明确的是，法院为何要引入“商品化权益”这一术语？法院引入新术语意味着其倾向于采纳新的独立的正当性理由，否则以传统的知识产权保护理论即可提供对两类名称的保护，何必借助新术语。正是因为两类名称无法作为著作权法意义上的作品受到保护，不构成“在先著作权”，法院才迂回地采纳了“在先商品化权益”的术语。结合上文法院采纳的正当性理由，我们可以发现这些理由或者不具有独立性，或者没有保护的意义。
1) 正当性理由仍与保护著作权相关
以激励创作论为例，法院在阐述保护商品化权益的正当性理由时，仍遵循著作权法的保护思路。两类名称作为作品的组成部分之一，在著作权法已对作品整体提供保护的情况下，还对其提供单独的保护将不当扩大著作权法的保护范围，并挤压公共利益的空间。著作权法对作品整体提供保护，已然能达到激励创作的目的，再以同样的理由对两类名称提供保护难免超出法律规定的必要限度。
在运用劳动价值论、市场混淆论等理由时，法院也混淆了作品本身的知名度和作品因用于商业活动而带来的知名度。作品本身的知名度源于作者的创造性结晶，相关公众因出于对作品本身的欣赏、喜爱而宣传、推广该作品，并使作品的知名度得以积累。而作品因用于商业活动带来的知名度源于权利人有意识地将作品与特定商品或服务结合，并进行商业推广的行为。在后一种情况中，作品经历了由“作品”到“载体”的转变，其知名度源于另行的商品化行为，[2]而不仅仅源于作品本身。在劳动价值论里，法院没有区分作品知名度的来源，而泛泛地认为应对权利人“创造性劳动的结晶”给予保护。在市场混淆论里，法院认为他人对两类名称的使用会使相关公众产生关联关系混淆，但相关公众产生混淆的原因很大程度上源于作品本身的知名度，而非另行的商品化行为所带来的知名度。
对作品本身的保护，在原有的著作权保护框架下进行便已足够，法院保护两类名称应有新的理由。但是，实践中法院的做法还是没能摆脱著作权法的保护思路，根据实践经验总结而成的《规定》第22条2款也是如此。《规定》第22条2款在保护两类名称上要求具备三个条件，分别是保护期要件、知名度要件、混淆要件。其中的保护期要件明显地体现出著作权法的保护思路，将两类名称的保护限制在作品的保护期限内，实际仍将两类名称作为著作权的衍生利益，这与其不受著作权法保护的基本立场冲突。
2) 促销论是新理由，但没有保护意义
在法院强调两类名称的促销意义，即以促销论作为正当性理由时，这种基于作品、角色对消费者的消费吸引力而提供保护的理论似乎构成了一种新的理由。因其并不属于现有知识产权保护理由之一，在
商标法的语境下也不会造成消费者的混淆。但是，正因为如此，这一理由并不具有保护意义。
传统商标法保护理论以混淆可能性作为判断是否侵害商标权的标准，而在促销论看来，消费者是因对作品、角色的喜爱而购买商品或使用服务，在这种情况下不一定会有混淆的发生。例如在作品的衍生品市场较为发达的情况下，消费者可能明知印有某一角色图案或标有某一作品名称的商品并非经过权利人的许可，但仍出于对角色或作品本身的喜爱而选择购买。在这种情况下，消费者基于所谓的“消费吸引力”作出购买决策，并不涉及混淆，更进一步讲，并不涉及商标识别功能的发挥。商标之所以受保护，是因其具备识别功能，进而能降低消费者挑选商品或服务的成本并提高经济效率。无论是来源混淆，还是商标淡化，都是建立在商标识别功能的损害，亦即商标显著性的减弱的基础上。[13]这种“促销”不会造成对商标识别功能的损害，不会导致混淆或淡化的情形，因此不属于商标法规制的范畴。
在这种情况下，若消费者发生关联关系混淆，突出的免责声明比禁止使用更加符合商业实践。免责声明将促进规范创建的过程：随着消费者越来越习惯于授权产品和非授权产品之间的竞争，他们将调整自己的预期，使产品的正式授权状态成为影响他们购买决策的另一个因素。[11]而若消费者并未发生混淆，这种“促销力”应被归于作品的溢出价值，在法律已提供著作权法保护的基础上，将其划入公有领域的范畴，更为合理。
4. 两类名称的具体法律适用问题
4.1. 对构成民事权益的“商品化权益”提供保护
由上文可知，法院现有的保护两类名称商品化权益的理由并不具有独立意义。实践中，不少法院也意识到这一问题，谨慎使用“商品化权益”的术语并不断收缩其保护范围。如2016年5月，北京高院发布《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》，要求慎重保护形象的商业化利益，不应超出未注册驰名商标的保护范围；确需保护的，需事先层报高院审查。2019年4月，在葵花宝典二审判决作出后，北京高院发布《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》，规定不宜直接在裁判文书中使用“商品化权益”等称谓。以及首先应考虑用商标法的具体条款对当事人提供救济，只有在符合“特定条件”时，才能以商标法的“在先权利”条款予以保护，但一般应依据反不正当竞争法第六条的规定进行认定。
在葵花宝典二审中，北京高院将“商品化权益”理解为在著作权法之外于作品或构成元素上创设了新的民事权益，因此否定了将商品化权益作为在先权益而提供保护的路径。但是，北京高院并没有否定两类名称应受保护的必要性，而认为应适用反不正当竞争法的规定。在再审中，最高院认为，虽然“商品化权”并非法律规定的概念，但不能囿于其名称而径行得出“商品化权”不受我国法律保护的结论。某项特定的权益是否受到保护、如何保护，要与具体的法律规范相结合。
本文认为，在司法实践已广泛承认商品化权益这一术语的情况下，不应断然认为其不构成民事权益，进而不受保护。因商品化权益的概念是一个范围很广的综合体，其中可能有应受到法律保护的权益，也可能没有。上文已分析，并不存在独立的保护商品化权益的理由，即对商品化权益的保护仍应遵循现有的法律框架，需要我们重新梳理法律适用问题。对于以“商品化权益”为名，实为作品衍生利益的部分，在著作权法框架下提供保护便已足够，对作品的溢出价值不予保护。对于以“商品化权益”为名，实构成商标法下的“未注册商标”、反不正当竞争法下的“有一定影响的商品名称”等的，应在相应的法律框架下提供保护。
4.2. 具体保护依据：构成未注册商标或防止恶意抢注
具体到本文关于商标授权确权行政案件中两类名称的保护问题上，更适宜以《商标法》第32条后半段的规定作为提出商标异议或无效的依据，即“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。这是因为，以“在先权利”条款提出异议或无效仍立足于著作权法上的衍生利益，本质是在先著作权的延伸。而两类名称的商标法保护应立足于在先的商业使用行为，以其构成商标法上的未注册商标并实际发挥商标的识别功能为保护理由。并且，由于实践中此类案件多发于恶意抢注的情形中，也可考虑适用商标法有关“其他不正当手段取得注册”等针对恶意注册的条款。总而言之，对两类名称的保护应在现有法律框架下进行。
5. 结语
在作品整体已能够获得著作权法保护的前提下，我们不应将作品名称、作品中的角色名称视为作品的延伸，否则将不当扩大著作权法的保护范围。当两类名称可构成“未注册商标”或“有一定影响的商品名称”，或对其不当利用存在其他混淆行为时，可作为一种商业标志性权益，受到现有商标法、反不正当竞争法的保护。在正确适用现有法律的基础上，我们不需要借助“商品化权益”这一新概念，即可提供对两类名称的保护。新概念的创建不一定意味着新的保护依据的出现。
NOTES
1早期实践中多称之为“商品化权”，但后来因明确其属性并非民事权利，而是民事利益，而改称为“商品化权益”，本文即采后者称谓。参见北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第752号行政判决书。
11Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F.2d 866 (2d Cir. 1953).
12https://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/docs/wo_inf_108.pdf
13Boston Professional Hockey Association v. Dallas Cap and Emblem Mfg., Inc. 510 F.2d 1004 (5th Cir. 1975).
14参见北京市知识产权法院(2017)京73行初2800号行政判决书。
15参见北京市高级人民法院(2020)京行终2500号行政判决书。