1. 引言
今年年初，关于多起互联网企业与员工之间的竞业限制纠纷的报道广泛传播，靠着入职时一揽子签署的合法竞业协议和绝对社会资源优势的商业巨头，对跳槽的前员工构成全方位的碾压，后者几乎只能接受自己赔钱打工的残酷事实，企业滥用竞业限制协议的现象引起了广泛的关注。这种趋势不仅出现在互联网巨头企业中，还蔓延到了诸如网络主播、教育培训、金融服务、贸易以及健康按摩等多个领域。竞业限制逐渐从约束高管与核心技术人员下沉到每一个工作人员，竞业限制协议被泛化的、强制的适用于劳动市场的每一个个体。
竞业限制是指禁止或限制与特定营业具有特定关系的特定人从事有竞争关系的营业活动。竞业禁止的结果，是被禁止的特定人负有不为所禁止的特定竞业行为的义务[1]。基于产生原因的不同，竞业限制可以分为法定的竞业限制和约定的竞业限制，本文仅讨论后者。
2. 商业秘密保护与竞业限制的关系
2.1. 保密协议与竞业限制协议
竞业限制协议和商业秘密之间的关联在于：企业与员工签订竞业限制协议的主要目的被认为是保护其商业秘密。而根据《劳动合同法》的规定，竞业限制协议只能适用于负有保密义务的劳动者。但商业秘密保护真的是竞业限制协议的唯一目的么？商业秘密的存在或成立、员工侵犯商业秘密的事实或可能性等商业秘密相关事实在竞业限制纠纷中究竟处于怎样的体系位置？
竞业限制协议(Covenant and not to Compete, CNC)，是指禁止或限制员工其在离职后的一段时间内从事与原用人单位具有直接同业竞争关系的经营活动或行为的协议，其核心内容为“禁止营业”。
保密协议(Non-Disclosure Agreement, NDA)，是指协议当事人之间就一方告知另一方的书面或口头信息，约定不得向任何第三方披露该等信息的协议，其核心内容为“禁止披露”[2]。
保密协议要求员工保守商业秘密或与知识产权相关的其他事项，而竞业限制则禁止或限制员工在特定的行业就职或营业。员工只要在竞业限制的范围内就职，即使没有侵犯商业秘密或其他违反保密义务的行为，也违反了竞业限制协议，尽管此时企业的商业秘密没有受到现实的危害[3]。
概念的区分之外，对于二者的关系尚需考虑另一个问题，即竞业限制协议(条款)是否附属于保密协议，作为实现保密协议目的的特殊条款存在？若竞业限制以保护商业秘密为其唯一的合法目的，与保密协议所欲保护的利益完全一致，那么从属一说的确成立。因此，我们就需要进一步探究竞业限制制度的设立目的。
2.2. 可保护利益：竞业限制的设立目的与保护基础
竞业限制协议被视为一种重要的商业秘密保护手段，旨在通过限制劳动者离职后的自由择业权来消除企业商业秘密被侵犯的可能性。作为一项财产性权利，商业秘密本身的非排他性特征使其一经泄露就使权利主体直接丧失商业秘密所能带来的竞争优势，此时损失可能已经难以弥补了[3]。仅仅依赖《反不正当竞争法》提供的行为法规制路径，在侵权行为发生后寻求事后救济，可能无法充分保护企业的商业秘密。为了消弭伴随着职工流动自然带来的商业秘密泄露风险，通过与员工签订竞业限制协议的方式，限制或禁止员工的自由流动，成为企业的普遍选择。
有观点认为，企业签订竞业限制协议有多重目的，不限于保护商业秘密，因此将商业秘密的存在作为竞业限制协议有效条件是不合适的。的确，从企业的视角来看，在一个多变的市场环境中，和员工签订竞业限制协议可以有效控制员工的自由流动，保证企业运营的稳定。此外，为避免部分员工过于熟悉企业的运营情况而在跳槽后为企业带来竞争上的不利态势，或仅仅是为了避免有价值的员工跳槽导致企业在人力资本的投入落空，竞业限制的方式[4]。总之，竞业限制对于企业或雇主一方来说，是一个可供选择的、成本较为清晰的控制其员工的措施；而保护商业秘密只是企业采取该措施的目的之一，有时甚至不是企业的主要目的。
但当竞业限制成为《劳动合同法》明文规定的一项法律制度，就不能单纯的将其视为企业保护其利益的手段了，它同时关涉到劳动者的劳动权、自由择业权甚至生存权。竞业限制制度的实质是通过对劳动者劳动择业自由权加以合理限制以充分保护雇主的商业秘密等合法利益。由于竞业限制协议直接限制了劳动者的择业自由，除了需要合理的范围、地域、期限的限制，其合法生效须有正当基础，即雇主一方存在应当保护的合法利益[5]。换言之，无论企业出于何种理由和其员工签订了竞业限制协议，应以合法的应保护利益的存在为前提，如果不存在此种应保利益，则竞业限制协议应视为无效。前述观点混淆了法律设置竞业限制制度的立法目的和企业签订竞业限制协议的商业目的。而企业的何种利益可以成为竞业限制制度的正当性基础，商业秘密之外的利益是否可以作为应当保护的利益，这就涉及到竞业限制的适用范围的问题。
3. 侵犯商业秘密与违反竞业限制协议
3.1. 侵犯商业秘密纠纷与竞业限制纠纷的界别
最高人民法院2008年的《民事案件案由规定》曾设有四级案由“侵犯商业秘密竞业限制纠纷”，位于第五部分“知识产权纠纷”中。但2011年修订时将此案由删除，在第三级案由“劳动合同纠纷”项下增加“竞业限制纠纷”，竞业限制纠纷从侵犯商业秘密纠纷中脱离出来。2020年的《民事案件案由规定》沿用此分类[6]。
竞业限制纠纷和侵犯商业秘密纠纷属于不同的部门法范畴内的案由，形式上本没有关联。单纯的竞业限制协议应当属于劳动争议的范畴，受《劳动合同法》调整；而在侵犯商业秘密侵权纠纷中，不管有无竞业限制协议，法院的主要审查内容仍然是商业秘密是否成立以及被告行为是否构成侵权的问题。即使没有竞业限制，职工离职后前往有竞争关系的企业任职或者自办有竞争关系的企业，也负有不泄露和不使用原单位商业秘密的义务。
侵犯商业秘密纠纷属于侵害无形财产权益，具有侵权性质，而违反竞业限制协议则属于对特殊的劳动合同的违反，具有违约的性质。性质的不同反映在程序和实体规定上，就存在明确的区别。在责任承担方式上，停止侵权是侵犯商业秘密首要的承担方式，而竞业限制纠纷中则仅包括支付违约金或者赔偿实际损失[7]。相应的，商业秘密纠纷中权利人有权向法院请求行为保全，这也是竞业限制纠纷中所不适用的。竞业限制纠纷中的双方主体为劳动者和用人单位，属于劳动争议的一种，因此在程序上有仲裁前置的要求。
此外，在竞业限制纠纷中，限于合同相对性，企业仅能向违反竞业限制义务的员工提起仲裁或诉讼，而对于从跳槽员工处非法获取商业秘密的新用人单位来说，则不能作为竞业限制纠纷的适格被告。但在侵害商业秘密纠纷中，权利人就能将非法获取或使用了非法获取的商业秘密的新用人单位作为共同被告，扩大了承担责任的主体范围。
3.2. 法律责任之间的关系
在实务中，员工违反竞业限制协议跳槽往往伴随着与侵犯商业秘密的行为。当然，违反竞业限制协议并不必然同时侵犯商业秘密，若劳动者在竞业限制期内入职竞争性企业但未披露或使用原用人单位的商业秘密，那么劳动者就仅构成对竞业限制协议的违反[8]。而当竞业限制制度与商业秘密制度所保护的客体在商业秘密的范围内重合，员工在违反了竞业协议的同时侵犯了原雇主的商业秘密，由此就出现了法律责任之间的关系的问题。
对于违反竞业限制协议同时侵犯商业秘密的法律责任，在我国司法实践中主要存在责任竞合、责任聚合与责任混同三种观点。
3.2.1. 责任竞合说
该观点认为，当员工违反竞业限制义务并泄露或使用原单位商业秘密时，基于同一行为会形成违约与侵权两种请求权，但由于两者均属民事责任且承担方式相同，故视为竞合，用人单位只能择一行使。
3.2.2. 责任聚合说
该观点认为，两类纠纷法院所认定的事实标准不一，商业秘密纠纷中，法院审查的是劳动者是否有非法披露、使用用人单位商业秘密的行为；在竞业限制纠纷中，法院审理的是劳动者是否存在违反竞业限制协议的违约行为。由于二者的性质、请求及事实各不相同，用人单位可同时主张违约与侵权请求权，不违反“一事不再理”原则。
3.2.3. 责任混同说
该观点认为，虽然竞业限制与商业秘密侵权在某些方面有所不同，但其损害结果可能存在重叠。因此，尽管可同时主张两种请求权，但在计算损害赔偿时应避免重复计算，即在一个案件中已确定的赔偿额应在另一案件中相应扣减[9]。如在薛龙、山东锣响汽车制造有限公司竞业限制纠纷案中，原、被告的订立的竞业限制协议中未约定补偿金，但规定了违约金，法院认定了该案涉案的客体构成商业秘密，且竞业限制协议有效，被告的行为同时构成违反竞业限制协议和侵害商业秘密，但法院也认为协议约定的违约金数额过高。基于原告对于损失的举证不充分，法院酌定调低了违约金赔偿数额[10]。
此外，涉诉行为所针对商业秘密的实际内容是否同一，也是法院考量的重点。若涉诉行为针对同一商业秘密或者完全就是同一侵犯商业秘密的行为，那么法院可能将不会叠加计算赔偿金额。
4. 现行法框架下竞业限制的适用范围
4.1. 竞业限制的适用主体：负有保密义务的人员
在现行法律框架内，竞业限制协议的应保利益仍应限于商业秘密。我国《劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”明确将竞业限制条款的适用范围指向负有保密义务的劳动者。第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”[11]该条是对竞业限制适用主体范围的进一步明确。尽管在该条中，“高级管理人员”、“高级技术人员”和“其他负有保密义务的人员”并立，但并不代表企业的高级管理人员、高级技术人员能够以他们事实上不接触、不掌握企业的商业秘密为由，主张其无须遵守竞业限制义务[12]。在解释上，“高级管理人员”和“高级技术人员”两类情形是“负有保密义务人员”的列举项，而“其他负有保密义务的人员”则是兜底情形，与前两者在性质上对等。这两类人员无论其是否实际知悉企业的商业秘密，都有条件接触、了解、掌握企业的商业秘密，他们当然地具有保密义务，即使用人单位未与他们签订保密协议，根据诚实信用原则他们也应当负有保密义务。
明确竞业限制的适用主体为负有保密义务的人员，那么竞业限制协议也当然的以商业秘密的存在为前提。
4.2. 审判实践中对“负有保密义务人员”的理解与适用
尽管法律对竞业限制协议的适用主体有明确的界定，但在司法实践中仍然存在竞业限制被泛化适用的问题，即将本不应适用竞业限制的主体纳入了适用范围。部分用人单位将竞业限制对象扩大，不论员工从事何种岗位、是否接触到商业秘密，均一律签订竞业限制协议，严重损害劳动者的自主择业权。
企业出于自身利益普遍订立竞业限制协议，但法院却不能不对竞业限制协议的效力进行有效地审查。实践中，不仅存在仅以保密协议和离职证明中约定了劳动者负有保密和竞业限制义务为由，就认定劳动者属于法律规定的竞业限制人员的情形，同时还存在《员工手册》等规章制度中规定劳动者应当履行竞业限制义务的情况，竞业限制的义务主体不合理的扩张[13]。
造成这种偏差的主要问题在于，部分法院仅在形式上审查竞业限制义务是否适用于涉案被告，即认为只要被告签订了保密协议，就应当属于“负有保密义务的人员”。如在万得信息技术股份有限公司与朱玉莲竞业限制一案中，法院认为朱玉莲在万得公司担任行销代表岗位，其与万得公司签订的竞业限制协议系双方真实意思表示，且未违反强制性规定，故该协议有效，应对朱玉莲适用1。
“负有保密义务的人员”应当明确为知悉或有条件知悉商业秘密的人员。在河南省高级人民法院、河南省人力资源和社会保障厅联合发布劳动争议典型案例九中，法院认为：竞业限制的人员应当是确实或有条件知悉用人单位商业秘密的人员。某传媒公司未提供证据证明苑某掌握该公司的商业秘密。苑某作为普通员工，不属于《劳动合同法》规定的竞业限制主体，某传媒公司与苑某签订的劳动合同中的竞业限制条款对苑某不产生法律效力2。
企业以劳动者违反竞业限制协议为由将之诉至法院，劳动者往往以自己不是适格的竞业限制主体为由进行抗辩，但是由于二者之间签订的竞业限制协议绝大多数约定劳动者有保守企业商业秘密的义务，或者劳动者的工作岗位属于竞业限制协议的范围，法院在未进行实质审查竞业限制效力的情况下，在劳动者不能对以上两点提出反证的情况下，基本都会判决劳动者败诉。因此，不能仅以存在保密协议就认定被告员工负有保密义务。对于被告员工属于竞业限制的主体，应当由原告承担证明责任，具体而言，原告需要证明存在商业秘密且该商业秘密为被告员工所知悉。
在巢湖市华阳财务有限公司、张丽丽劳动争议一案中，法院认为虽然劳动者对用人单位负有忠实义务，但该义务的存在并不意味着所有劳动者均负有竞业限制的义务。华阳公司主张张丽丽违反竞业限制承诺，华阳公司负有证明张丽丽属于法律规定的竞业限制人员的证明责任，但华阳公司未提供充分、有效证据证明张丽丽属于竞业限制人员范围3。
在延吉市启点教育培训学校、冯某等王某劳动争议一案中，法院认为从启点教育学校提供的证据中，无法认定启点教育学校存在自己独特的教学体系等属于商业秘密的信息和材料，故双方对保密义务及竞业限制的约定不应适用于未掌握商业秘密及负有竞业限制义务的劳动者4。
4.3. 竞业限制保护客体的界定：可保护利益的范围
通说认为竞业限制协议必须以商业秘密的存在为前提。而在我国的司法实践中，多数法院仍将员工侵犯商业秘密作为违反竞业限制协议的前提。如在郭晓晖与北京浩华浩信资产管理顾问有限公司一审民事判决书中，法院认为：竞业限制是保密的手段，通过约定竞业限制，减少或限制商业秘密被泄露的概率；保密是竞业限制的目的，约定竞业限制最终目的是保护用人单位的合法权益。用人单位在与劳动者签订保密或竞业限制协议时，需对保密协议与竞业限制协议进行明确5。
但也有观点认为，作为竞业限制协议的有效不应以商业秘密的存在为唯一前提，合法的应保护利益应更加广泛，不仅限于商业秘密。许多国家都采用“合法商业利益”这一含义更为广泛的表述。美国法院在判例中明确表示，合法商业利益通常包括商业秘密或机密信息，以及近乎永久的客户关系，但并不局限于这几种类型，是否存在合法商业利益取决于个案的事实和情况[14]。
4.3.1. “可保护利益”仍应以商业秘密为限
严格遵照现行法的解释，《劳动合同法》第二十三条第一款在文义上是对用人单位和劳动者之间约定保密条款的规定，但事实上是将竞业限制制度的保护客体界定为“用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。该条同时对劳动者保密义务和竞业限制作出规定，也表明对竞业限制立法目的的界定，即将劳动者保密义务作为竞业限制适用的前置条件。当然，即使未约定保密义务，由劳动者对用人单位的忠实义务也可以推出劳动合同的保密义务，进而扩展为竞业限制。
如前述，现行法中竞业限制的适用主体应当是负有保密义务的人员，更确切地说是知悉用人单位商业秘密的人员。在立法者编写的条文释义中也明确：“本条规定竞业禁止的目的是要保护用人单位的商业秘密……事实上，只有在披露和使用商业秘密的意义上，用人单位才有权得以禁止劳动者竞业，而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限制在特定的范围内。”[15]在威海时代青年培训学校有限公司、陈璐露竞业限制纠纷一案中，法院直接采用了同样的论述，认为《劳动合同法》规定竞业限制的目的是为了保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。竞业限制的立法目的在现行法中是确定的，即保护商业秘密6。
4.3.2. 回归明确可行的司法审查标准。
质疑将商业秘密作为竞业限制唯一的应保护利益的观点认为，对不构成商业秘密的其他信息，如客户关系、生产过程中部分环节产生的信息等，也应当纳入应保护利益的范畴。劳动者离职后应当对哪些客体负担保密义务，也界定了竞业限制义务的范围。而职工跳槽后保密义务的范围，涉及到商业秘密和劳动者掌握的普通知识、经验和技能(剩留知识)的界限问题[16]。劳动者在工作中掌握的普通知识和技能是不能作为商业秘密保护的客体，进而成为其保密义务的客体使得劳动者不能披露和使用的。因此这一观点事实上认为，在商业秘密和劳动者普通知识和技能之间仍存在一些对用人单位有价值的信息，可以成为竞业限制的保护基础。
在这一点上立法的确保持了一定的开放性，如“与知识产权相关的保密事项”的界定，就承认如暂未成功取得知识产权的处于研发阶段的专利、设计中的商标也属于保密义务的范畴。但问题在于司法实务中，商业秘密的认定本身就十分困难，而竞业限制纠纷属于劳动争议，负责审理相关案件的法官往往缺乏界定商业秘密范围的能力，要求在竞业限制纠纷案件的审理中对商业秘密的成立进行实质的司法审查是不现实的[17]。因此，在竞业限制纠纷案件中，查明雇主一方确实存在商业秘密等保密信息，且相关保密信息为跳槽的员工所知悉这两项事实可能才是现实可行的司法审查标准。
5. 结语
在竞争愈加激烈的市场环境中，企业往往出于自身经济或竞争利益的考量，过度使用竞业限制协议，突破了制度原有的限制。而真正把握利益平衡尺度的司法，就需要正确认识竞业限制制度的合法基础，在为企业商业秘密提供充分保护的基础上，更加注重在流动的劳动力市场中每一个普通劳动者的自由择业权益，实现企业竞争利益保护与劳动者择业自由权益的双向平衡。
在竞业纠纷的实际审理中，应强调对离职员工保密义务的实质审查，将竞业限制的适用标准具象化为实际知悉企业商业秘密的员工，将离职者未来可能披露商业秘密作为逻辑前提，回归竞业限制制度保护商业秘密的本旨。在寻求立法上进行突破或者在司法上将商业秘密之外的企业利益解释为竞业限制的合法基础之外，仅仅在审理实践中确立正确的适用标准，就足以遏制竞业限制的泛化适用问题。
NOTES
1上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初15176号民事判决书。
2河南省高级人民法院豫高法[2022] 110号关于联合发布劳动争议典型案例的通知。
3安徽省合肥市中级人民法院(2021)皖01民终1420号民事判决书。
4吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2021)吉24民终1740号民事判决书。
5北京市朝阳区人民法院(2021)京0105民初12748号民事判决书。
6山东省威海市中级人民法院(2023)鲁10民终1043号民事判决书。