1. 引言
在电商平台发展日益兴盛的今天，权利人错误通知造成的网络侵权问题愈加凸显，不仅对未造成侵权的电商平台经营者造成损害，并且长此以往将影响电子商务平台的健康运营。法律规范的意义在于能够为生活关系提供特定的评价规范，其逻辑结构应包含构成要件与法律效果两部分[1]。在学界，通说将权利人通知删除的这一规则称为“通知–删除”规则。我国《民法典》在第1195条新增一款对权利人错误的“通知–删除”构成侵权的规定了侵权责任。但是由于《民法典》1195条第3款并未对认定权利人错误通知的归责原则以及构成侵权应当具备的主观要件，目前司法实践和理论界中对这些问题均存在多种不一的观点，针对电商平台的错误通知侵权是否适用一般的过错原则抑或应适用过错推定原则、无过错原则，还是应当予以分类型决定规则原则；在主观要件上，这类侵权行为要求行为明知或具有重大过失？对于实践中和理论上争论颇多的权利人一般过失的情形是否应当认定为构成侵权？诸多问题仍不明晰。因此有必要对权利人错误通知的损害赔偿责任的归责原则、过错形态予以明晰，最大限度减少实践中同案不同判的情形，增强法律的可操作性，更好地促进电商平台的健康稳定发展。
2. 电商平台中权利人错误通知侵权责任制度的现状
2.1. 权利人错误通知规则的立法沿革及现状
“通知–删除”规则属于对避风港规则的借鉴、移植性立法实例。“通知–删除”规则包含两个行为，即权利人的通知行为和对应的电商平台采取的必要的删除、下架等必要措施的行为。从我国立法实践来看，在《民法典》施行之前的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)并未对权利人错误通知的相应责任作出规定，直至《民法典》的生效实施，其在第1195条第3款增设一款权利人错误通知的侵权责任，从基本法的层面强化了对权利人错误通知的规制，通过该条款的设置，今后其他法律法规和司法解释可以在其基础上作出更加细致的规定，使该条款在实践中更好适用。此外，2019年起生效的《电子商务法》第42条前两款规定了权利具有的通知权、电商平台经营者应当承担的义务和责任；第42条第3款规定了权利人错误通知的，平台经营者有权追究错误通知人的责任。除了法律的规定，另有行政法规、司法解释等对权利人错误通知等相关内容作出规定。例如，《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第24条规定了权利人错误通知导致作品、表演、录音录像制品被错误删除或错误断开链接造成损失的，权利人应当承担赔偿责任；《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》(以下简称《指导意见》)第6条针对《电子商务法》第43条第3款规定的权利人“恶意”通知的情形作出列举性规定，并规定被侵权人的起诉求偿权。
2.2. 权利人错误通知侵权责任的司法现状
权利人错误通知侵权责任应适用何种归责原则在理论界与实务界均存在较大的争议。在实践中，不同案例适用不同的归责原则的情形并不少见。适用过错责任原则的典型案例如上海飞科公司诉王某侵权责任纠纷案，在该案中，法院最终判定飞科公司构成侵权，并指出该案飞科公司发起涉案投诉行为是否构成侵权的判断要件为飞科公司在主观上存在过错。1适用无过错责任的案例如谢某与优利德公司、浙江淘宝网络有限公司财产损害赔偿纠纷案，在该案中法院认定优利德公司承担侵权责任的关键在于优利德公司举证不利，被视为存在过错。2
在权利人主观要件上，美询公司诉美伊娜多公司案3，法院在错误通知构成侵权的主观要件认定上采用了“重大过失”的认定标准。该审理法院认为，美伊娜多公司在向平台提起投诉时，负有一般的注意义务，并且在现实的情况下，根据美伊娜多公司掌握的材料，其有能力进行查证属实而没有尽到相应的义务，因此其行为属于重大过失，应当承担主要的损失赔偿责任。而在曼波鱼诉康贝厂案4中，一审法院与二审法院分别适用一般过失标准和故意认定标准，得出不同的裁判结果：一审认为康贝厂存在一般过失，应当承担侵权责任，二审则认为现有证据不能证明康贝厂具有主观故意，因此判定其行为不构成侵权。
从上述几个典型案例可以窥见，在权利人错误通知的侵权责任认定上，不同的法院在归责原则和主观过错的认定标准上并不统一，正显示出权利人错误通知的侵权责任制度还有待完善。
3. 电商平台中权利人错误通知侵权责任认定存在的问题
3.1. 归责原则适用不统一
1. 错误通知归责原则的学理解释分歧
权利人错误通知侵权应当适用何种归责原则，理论界存在较大争议。持过错责任原则的一方主要基于以下两个理由：第一，根据我们现行民事法律的规定，对于侵权责任过错责任的规定，除了法律明文规定应当适用过错推定原则和无过错原则的外，对于法律没有作出特别规定的，应当适用侵权责任的一般归责原则，即过错责任原则。过错责任归责原则观点持有者认为，《民法典》并未单独规定权利人错误通知侵权责任应当适用特殊的归责原则，因此应当按照以前的立法惯例，适用一般的过错责任原则[2]；第二，使用严格的无过错责任将会不当加重权利人维权的成本。在电商平台中，平台经营者及其他相关行为人的行为是否实质地对权利人的利益造成损害的证成过程往往涉及专业领域，需要耗费较大的时间和金钱成本才能予以证实，要求权利人在行使通知权利之前履行实质性审查义务具有不合理性，可能导致权利人望而却步，不敢履行通知权，抑制权利人的正常维权行为[3]。
不少学者主张无过错责任原则，认为权利人错误通知侵权责任的成武需要考虑权利人的主观状态[4]。首先，在“通知–删除”规则中适用无过错责任原则是我国法律一以贯之的规定。例如，《条例》第24条5规定对权利人错误通知应当承担赔偿责任的要件并不涉及权利人的主观状态，类似的规定还可见于《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第8条6，同样不涉及权利人的主观状态。其次，法律规定“通知–删除”规则，系为给权利人提供方便快捷的维权机制，权利人行使此权利，通常容易对他人的权利自由行使造成限制，权利人一旦发出错误的通常，往往对平台经营者的财产权利造成损害，因此权利人在行使通知权获益的同时，应当充当错误通知的成本防范人。无过错责任的适用有助于促进权利人审慎行使通知权，使错误通知率降低[5]。既然权利人是对自己权利是否遭到损害最为了解的人，那么权利人在发出通知时同样应当高度审慎，防止自己的通知行为给他们的权利造成损失。同时，要求权利人在行使通知前，尽自己所能做必要的审查，是对后续审查成本的分担。
持过错推定原则观点的人主张，法院在审理权利人错误通知侵权责任案件时，应当推定权利人在发出通知时主观上存在过错，这过错指的是权利人有预见错误通知的能力却视之不见，不加避免，最终导致错误通知的出现损害平台经营者等人的权利[6]。一旦权利人能够举证证明自己主观上不存在过错，则应当认定权利人无需承担损害赔偿责任；反之，若权利人无法证明自己主观上无过错，则由权利人承担错误通知赔偿责任。持过错推定责任观点的人认为，对于权利人在行使通知权时的主观状态，只有权利人自己最为知悉，权利人可以力证自己通知前已履行必要的形式审查义务[7]，或者证明根据当时的情况，无法预见错误通知将导致的损害结果。
2. 权利人错误通知侵权责任归责原则的法律适用分歧
权利人错误通知构成的侵权既成为一种侵权行为，即应当符合侵权行为所应当具备的客观要件与主观要件。《民法典》1195条第3款虽规定了权利人错误通知行为构成侵权，即规定了错误通知的客观要件，却没有在条文中指明权利人错误通知行为中，权利人在主观上是否应当具有过错，适用何种过错责任原则。在《电子商务法》第42条第3款中，法律同样未对权利人的主观状态进行规定。以前的侵权行为类型中，除了法律明文规定适用无过错责任原则和过错推定责任原则的情形，一般的侵权行为适用过错责任原则，因此在实践中，对于某类型的侵权案件应当适用何种规则原则一般不存在争议，但是在电子商务视域下，权利人错误通知侵权责任应当适用何种规则原则并没有法律的明文规定，这就导致在实践中不同的法院可能存在不用的认定，例如前述飞科公司诉王某侵权案中法院适用过错责任原则；在谢某与优利德公司案件中法院则实质适用了无过错责任原则。鉴于司法实务中存在此种实质性的争议，不用的案件由于适用的归责原则不同，或直接导致案件的裁判结果南辕北辙，因此有必要厘清权利人错误通知侵权制度中归责原则的应然适用，避免出现同案不同判。
3.2. 主观要件认定标准不明确
对于一般的主观过失不构成权利人错误通知侵权的主观要件在理论界与实务界基本不存在争议，但是在重大过失是否是错误通知侵权的认定标准，仍存在较大的争议。严格注意的认定标准认为，只有权利人主观上存在故意时，方才需要承担相应的侵权责任。该观点对权利人存在一定过失的通知行为予以包容，认为在通知阶段不应当苛求权利人严格按照法律的规定作出符合法律要件的通知行为。而另一种观点认为，权利人应当具备一般理性人应当具备的注意义务。重大过失要求行为人对损害结果的发生的主观认知达到高度盖然性的程度，因此权利人在此种情况下应当具备的是一种较低限度的注意义务，如果权利人违背这种较低限度的注意义务，草率轻视他人合法权益可能遭受的重大损失，权利人应当对这种损失的产生承担赔偿责任。
4. 电商平台中权利人错误通知侵权责任认定问题的解决对策
4.1. 权利人错误通知的侵权责任应适用过错责任原则
法理是根据法律规定的根本精神演绎而出的，在法条中虽然未经揭示演绎却可得知的法律的一般原则，经学说、判例的长期经营，已逐渐为人们熟知[8]。在错误通知规则中，权利人错误通知应采何种主观要件认定标准，应探寻立法背后的法理。本文认为，权利人错误通知侵权责任应当采用过错责任原则。
无过错责任有其自身的局限性。我国民事立法在高度危险作业和危险行为、产品制造与销售、环境污染、饲养及管理动物等行为中确立无过错责任，目的是使行为人谨慎小心从事，不断改进技术安全措施，减少安全事故；一旦造成损失能够使受害人的损失尽早得到赔偿。因此无过错责任原则通常与行为人对危险的控制力挂钩，但权利人错误通知侵权责任中平台经营者造成的损害与权利人对危险的控制力无关。再者，“通知–删除”规则的立法初衷是为保障权利人能够免受侵害，保护其合法的网络权利，无过错原则额外太高权利人行使通知权时的审查义务，加重其行使权利的负担，相反地过分减轻了平台经营者的审查义务，不利于利益平衡的价值追求。
过错推定责任本质上是为了解决受损害一方可能存在的举证困难问题，是法律为了减轻受损害方举证负担的立法规定。在电子商务视域下，权利人“通知–删除”规则中，权利人与电商平台经营者之间举证程度的难易不能一概而论，在通常情况下人们往往认为电商平台对于平台上发生的事件具有监管义务，因此对证据的获取也比普通的电商平台使用者更容易。同无过错责任一样，过错推定责任需要法律的明文规定才能确定，这也是本文不采用过错推定责任的原因之一。
采用过错责任原则符合《民法典》的一般原则性规定，有利于更好实现权利人与电商平台经营者之间的利益平衡。第一，《民法典》侵权责任编中确立了过错责任的一般原则性条款，除了产品责任、环境污染与生态环境破坏责任、高度危险责任、饲养动物损害责任等特别规定应当适用无过错责任或过错推定责任的特殊侵权责任以外，均应采用过错责任原则。且《民法典》第1194条至1197条关于网络侵权条款的系统规定，并未明文规定应当适用无过错责任或过错推定责任，故网络侵权责任应当适用过错责任。第二，给予权利人通知权，是为使权利人高效便利维权，为防止权利人滥用通知权，应当对权利人行使通知权施加一定的义务，致使权利人在进行通知行为前履行合理的注意义务，防止损害其他电商平台使用者和经营者合法权利。但施加的限制应当有一定限度，使权利人只需履行合理的必要的注意义务即可，而不至于使“通知–删除”规则形同虚设。显然，过错责任原则相比无过错责任和过错推定责任能够维持权利人维权成本与注意义务之间的相对平衡，使权利人在充分衡量维权将会付出的成本与不维权将造成的损失之间的孰轻孰重。
4.2. 权利人错误通知侵权责任的主观要件认定标准
本文认为，权利人错误通知侵权责任的过错形态应采故意与重大过失的认定标准，否定一般过失的认定标准。
“过错”是对行为人主观心理状态的否定性评价或非难，分为故意与过失[9]。有学者主张仅在权利人明知电商平台经营者的行为不构成侵权的情形下，权利人才应当承担侵权损害赔偿责任[2]。这种观点完全忽视了权利人应当承担的合理注意义务，很容易导致权利人滥用“通知–删除”规则，破坏合法的竞争秩序。权力的享受应当承担相应的成本，这是为了保证权力界限的清晰与安全[10]。如果将权利人错误通知的过错形态严格限制故意的范围内，那么权利人将难以避免错误通知向恶意通知迈步，这不仅不利于解决当下实践中滥用权利人通知规则的弊端，反而加重这种情形的发生。
权利人对损害结果的发生的认识具有高度盖然性，这是重大过失的体现。一般而言，根据前述归责原则的相关论述，权利人的通知删除权利伴随着一定的注意义务[11]，这里的注意义务并不要求权利人穷尽所能力证侵权人的行为已经构成侵权才能行使通知权，只要求权利人承担最低限度的注意义务，不要对损害结果的发生持漠不关心的态度即可。权利人对这样一种较低限度的注意义务不加履行，没有尽到一般人都应当尽到的审查义务，严重漠视他人的权益[12]，则应当承担侵权责任。
排除一般过失的主观要件认定标准，主要基于以下理由：一般认为，若要求权利人避免一般过失，即要求权利人在行使通知权之前是否行使善良管理人的注意义务[13]。而善良管理人的注意义务是一种较高的注意义务，为避免这样的一般过失，权利人需对电商平台的行为是否构成侵权进行较为严格的审查，换言之权利人需要花费较大的时间成本和经济成本来确定电商平台的行为已经构成侵权，这已属于不当加重权利人的负担。如果由于行使通知权之前的过于踌躇一般过失的出现，很大程度将会加剧权利人的损失，这违背了“通知–删除”规则的立法本意，不仅向保障权利人的利益倾斜，反而为电商平台的提供者大开方便之门，激化电商平台内多方矛盾[14]。同时，排除一般过失的主观要件认定标准，也与本文采过错责任原则的归责原则形成逻辑上的一致。
综上所述，本文认为，权利人错误通知应当承担侵权赔偿责任的过错形态为故意和重大过失。
5. 结语
新增《民法典》1195条第3款使受害人对电商平台中权利人错误通知造成损害的情形寻求救济有了更加明确的法律依据，但由于《民法典》对权利人承担侵权责任的归责原则和主观要件未作明确规定，聚焦在电商领域，司法适用中仍存在权利人错误通知侵权的归责原则模糊、主观要件认定标准不明确的问题。本文综合考虑利益平衡原则与比例原则，本着既维护权利人合法权利，又保证电商平台健康发展空间的理念进行论证，认为权利人错误通知侵权责任的归责原则应采过错原则；权利人主观要件应解释为故意与重大过失。
NOTES
1参见杭州市中级人民法院(2018)浙01民终4988号民事判决书。
2参见广州市中级人民法院(2016)粤01民终9457号民事判决书。
3参见上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终4923号民事判决书。
4参见浙江省高级人民法院(2010)浙知终字第196号民事判决书。
5《信息网络传播权保护条例》第24条：“因权利人的通知导致网络服务提供者错 误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。”
6《最髙人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条：“因通知人的通知导致网 络服务提供者错误采取删除、屏蔽、断开链接等措施，被采取措施的网络用户请求通知人承担侵权贵任的，人民法院应予支持。”