1. 问题的提出
大数据的运用给传统的交易方式带来巨大冲击，电商平台异军突起，在带来便利的同时，也存在不少侵害消费者合法权益的问题。“差别定价”的问题近年来受到广泛关注，所谓的“差别定价”是指：电商平台通过收集消费者的某些个人信息，运用特别的算法分析出消费者对商品或服务价格的敏感度，在此基础上对消费者进行分类并建立相应的数据库，于今后的交易中，就同一商品或服务赋予不同类别的消费者不同的价格，以谋取不正当的利益的行为[1]。简单来讲，就是同样的商品或者服务对于不同的消费者价格不一致。
“差别定价”现象屡见不鲜，例如，同样的一段路程，在小拉出行、滴滴出行等打车软件上，不同的消费者接到的报价不同；其他条件一致的情况下，相同的酒店不同的消费者接到的报价也不同；在淘宝、京东等购物平台上同一商品或服务对不同消费者显示的价格也常常不一致，这样的“差别”在如今的电商平台上几乎随处可见。同样的商品或服务为何有不同的价格？这样的价格歧视是否侵犯了消费者的合法权益？怎样去规制这些乱象？是本文提出并尝试解决的问题。
2. “差别定价”存在的问题及其违法性分析
2.1. 存在的问题
2.1.1. 平台强制、隐秘地搜集信息
“差别定价”的第一步也是最关键的一步是收集消费者的个人信息或者消费数据。电商平台收集消费者信息有两个特点：
一是强制性。用户服务协议当中通常会包含一些搜集个人信息的条款，比如常见的隐私条款，获取地理位置等。这些条款赋予了电商平台搜集、甚至是利用消费者个人信息的权利，电商平台很可能借此侵害消费者的合法权益。而消费者几乎不能拒绝该类条款，因为电商平台给予消费者的选择非常有限，消费者要么接受信息搜集条款，要么不使用平台服务。这种方式看似取得消费者的同意，符合《个人信息保护法》的知情同意规则，但实际上却是流于形式，因为消费者的意志并不自由[2]。大数据时代，消费者几乎无法拒绝电商平台的方便快捷，这种无形的力量“强制”消费者同意这些条款，这对电商平台来说简直是如虎添翼，他们可以肆无忌惮地搜集、利用消费者信息。
二是隐秘性。一方面，用户服务协议以电子设备为载体，并且这些合同内容繁杂，字数较多且专业性较高，一定程度上成为阻碍消费者阅读的一座大山[3]，大部分消费者根本不会去阅读服务协议。另一方面，消费者在电商平台上必定会留下消费数据，例如购买的商品或服务、收货地址、退换货记录、投诉记录、进入电商平台时使用的设备等等。这些数据储存在电商平台，电商平台可以轻而易举获取，而且消费者对这些数据的权利意识很淡薄，对这些数据往往不在意。电商平台利用这些特性，隐秘地搜集着消费者的信息。
2.1.2. 平台滥用信息且消费者无法控制
电商平台获取信息后，会利用算法得出消费者的消费频率、消费习惯、消费能力、消费地域等关键因素，然后做标签化处理[4]。例如，根据消费频率来推断出消费者对该类商品或者服务的喜好程度；根据消费习惯来推测消费者对价格是否在意；根据消费地域来推断消费者的经济水平、消费水平如何；根据消费者进入电商平台时使用的设备、购买的商品或者服务的价格等推算出消费能力的高低[5]。通常来说，消费者对商品或服务的喜好程度以及消费者的消费能力等跟消费者对价格的敏感度成反比，消费能力越强、越喜欢某类商品或服务，就越不在意价格。电商平台在对数据进行分析后，将消费者分为对价格敏感和对价格不敏感两类，并建立数据库。在之后的服务当中，对同一商品或服务给予不同数据库里的消费者不同的价格，即给予对价格不敏感者较高的价格，给予对价格敏感者原价，借此谋取不正当收益。平台收集消费者信息应当是为了方便交易，而非利用消费者信息为自身谋取利益，借助消费者信息“量身定价”以获取不合理的收益显然是对消费者信息的滥用。
更为严重的是，消费者无法控制这种信息滥用。一方面，由于专业知识的缺乏，消费者可能不知道自身信息被滥用，也就不会去找电商平台的麻烦，电商平台滥用信息的行为就得不到控制。另一方面，即使消费者具备专业知识，知晓电商平台滥用自身信息，通常也无法控制信息滥用。普通消费者缺乏对各大平台的监管权，他们无权对电商平台具体的算法运用进行验证，在维权时往往被涉及商业秘密拒之门外。与此同时，“差别”通常是几块钱，消费者若进行诉讼则成本太高，因而大多数人选择了隐忍，接受这种压迫。如此一来，消费者信息被搜集后就由电商平台实际掌控，电商平台怎样利用这些信息就取决于电商平台自身。平台追求自身利益最大化无可厚非，我们当然可以期待电商平台能够以良好的道德约束自己，但现实往往差强人意[6]。
2.1.3. 消费者缺乏专业知识
就目前而言，大数据对于普通消费者来说仍然是新兴领域，他们对于大数据的了解很少，相关的专业知识相当缺乏。尽管人们在日常生活中频繁接触到数字化产品和服务，但对于背后的数据收集、分析和运用机制往往缺乏深入了解。消费者可能知道自己在网上购物、浏览网页或使用社交媒体时会产生数据，但对于这些数据如何被整合、分析并用于商业决策或个性化服务，却知之甚少。此外，大数据不仅仅是大量的数据集合，还涉及到复杂的数据分析技术、算法和模型，对于非专业人士来说，理解这些技术和概念具有一定的难度。而电商平台收集个人信息的条款具有较高的专业性，不具备专业知识的消费者往往无法理解该条款的意义、后果[7]，同时，由于算法等专业知识的缺失，消费者更无从知晓电商平台怎样利用自己的信息。正是专业知识的缺乏导致了双方的不平等地位，消费者的合法权益更加容易遭受损害，甚至说不知自身权益遭受损害。
2.2. 违法性分析
2.2.1. 损害消费者个人信息权益
首先，《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人信息保护法》)严格规定了个人信息的搜集、利用规则，要求收集、利用个人信息应当遵循合法、正当、必要、诚信的原则[8]。通常来说，完成线上交易，电商平台只需获取消费者的联系方式、购买的商品或者服务、收货地址等基础信息即可，而电商平台往往强制或隐秘地过分收集信息并加以不合理利用，显然与正当、必要、诚信的原则不符，侵害了消费者的个人信息权益。并且“差别定价”明显与《个人信息保护法》第二十四条第1款相悖。
其次，《个人信息保护法》第六条要求处理个人信息应当具有明确、合理的目的。从“差别定价”的过程看来，电商平台在收集消费者信息后，利用特殊算法分析出消费者的消费习惯、消费能力、消费地域等，并对消费者进行特别分类、赋予不同的价格。这显然超出了消费者对自身个人信息用途的预期，电商平台利用消费者个人信息以谋取不正当之利益亦与订立合同的初衷相悖，不符合个人信息处理的合理原则，亦不符合民事活动所要求的诚信原则。此外，消费者对“差别定价”往往毫不知情，违反个人信息处理的明确原则。
最后，消费者作为信息主体，对自身的个人信息享有支配权，如何处理个人信息亦是支配权的范围，若电商平台处理消费者个人信息不符合双方之间的约定，就妨碍了消费者对自身个人信息进行支配的权利[9]。同时，消费者同意电商平台收集信息绝不意味着同意电商平台随意处置、分享信息，而现实中电商平台往往将二者混为一谈，认为同意搜集就是同意处理。
2.2.2. 损害消费者公平交易权益
《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)要求经营者与消费者进行交易时应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。《消费者权益保护法》所要求的公平交易应包含两个层面的内容：一是经营者应当平等对待消费者，不应有不合理的差别对待；二是经营者与消费者之间的地位是平等的。
首先，“差别定价”的行为显然违背公平交易的第一层含义，相同的商品或者服务价格应当是一致的，而电商平台的此行为使得消费者付出不同的对价却获得相同价值的商品或者服务，损害了消费者公平交易的权益。
其次，消费者与电商平台在交易中的地位总是不平等的，消费者往往处于劣势地位，被迫接受电商平台的压榨[10]。造成这种不平等地位的原因有以下几点：一是用户服务协议搜集消费者个人信息具有“强制性”和隐秘性，消费者基于使用电商平台的需求被迫接受信息搜集条款或者根本不知道自己的个人信息被搜集利用，这使得消费者与电商平台从交易开始时就处于不平等的地位。二是消费者缺乏大数据的相关专业知识。为什么要搜集消费者信息、搜集后怎样处理利用的主动权在电商平台手里，双方之间的地位并不平等，消费者常常是待宰的羔羊。三是消费者无法控制电商平台对自身信息的不合理运用，这也为电商平台压迫消费者提供了便利，破坏了双方交易时的平等地位。
总体而言，“差别定价”的行为对消费者进行了不合理的差别对待，同时也借助自身所处的优势地位对消费者进行压迫剥削，违反了《消费者权益保护法》的交易原则，侵害了消费者合法的公平交易权益。
3. “差别定价”的规制路径
3.1. 消费者：赋予“选择性的拒绝权”以弱化信息搜集的强制性
应当赋予消费者拒绝部分条款的权利，且拒绝部分条款不影响消费者享受服务。尽管《个人信息保护法》确立了知情同意规则，但实践中却往往流于形式，消费者实际上并不能自由选择是否接受电商平台的协议。造成这一局面的核心原因是：目前所有电商平台的服务协议均只有同意、不同意两个选项，消费者如果拒绝接受服务协议，就无法享受到电商平台的服务，导致消费者在无形当中受到强制，只得选择同意。对此可以增加第三个选项，即赋予消费者选择性的拒绝权，消费者阅览协议后可以选择性地拒绝部分条款[11]。例如，消费者可以拒绝电商平台自动识别其所使用的设备。拒绝这类条款并不影响消费者与电商平台之间的交易，而赋予消费者这种选择性的拒绝权可以较好地防止电商平台过度搜集信息，也可以在一定程度上将消费者从“强制”中解放出来。
3.2. 电商平台：强化解释说明、提示义务以降低信息搜集的隐秘性
应当强化电商平台的解释说明义务。电商平台用户服务协议具有一定的专业性，普通消费者通常无法理解那些晦涩难懂的条款，更不知该条款的意义、后果，对自身利益有何影响。对此可从以下方面入手强化电商平台的解释说明义务：一是尽量使用简明扼要、通俗易懂的语言来表述专业术语；二是对于专业性较强的条款，应当附有解释说明的文段；三是电商平台应当设立专门的咨询平台并派遣专业人员为消费者答疑解惑。
应当强化电商平台的提示义务，突出显示涉及消费者切身利益的条款。用户服务协议以电子设备为载体，加之协议内容冗长繁杂，给消费者阅读带来一定困难。现实中，一些电商平台甚至刻意弱化与消费者切身利益有关的条款，将其放在协议的不显眼之处，消费者在有限的电子设备界面很难看到这些条款。对此可以通过加大字号、使用显眼字体、增加下划线等方式来显示搜集的信息的范围、用途、消费者的救济途径等。对于涉及重大利益的条款，甚至应当以单独弹窗的形式提示消费者阅览。
此外，消费者在电商平台上的消费数据也被电商平台悄悄收集并加以利用，而用户服务协议通常对此没有作出约定，电商平台搜集、利用这类数据时应当取得消费者的同意。考虑到电商平台的经济成本，对于无法确切识别出消费者个人身份的消费数据，电商平台搜集只要告知消费者即可，无需取得同意。而对于能够确切识别出消费者个人身份的消费数据，必须取得消费者同意才能搜集。通过以上措施可以强化消费者的知情权，抑制电商平台隐秘地搜集消费者的信息，进而抑制“差别定价”的行为。
3.3. 社会：引入第三方专业机构
从实践看来，消费者专业知识的缺乏导致权利意识淡薄是维权主要的阻碍，绝大多数消费者甚至不知道自己的权利受到了损害，更别说维权。因而，在社会群众对自身个人信息权利的意识没有达到一定程度之前，较好的解决方式是引入第三方专业机构，通过第三方的专业性以及监管来平衡双方之间的利益。
3.3.1. 制定通用服务协议以弥补消费者专业知识的缺失
由专业的第三方制定通用的服务协议具有两个优点。一是第三方机构具有专业性，这些机构具备专业人才，包括算法技术、法律知识等方面的高素质人才。这些机构清楚地知道搜集哪些信息是必要的，怎样利用信息是合理的。二是第三方机构具有中立性。通常各大平台制定服务协议都从自身利益出发，难免会出现一些损害消费者权益的条款。而第三方机构与消费者、电商平台之间没有利益勾连，能够以公平的态度对待他们，所制定的服务协议也就没有利益偏向。因而由其制定通用的服务协议能够弥补消费者专业知识的缺失，以更好地保护消费者的信息权益、制衡电商平台与消费者之间的地位。
3.3.2. 设立监管部门以抑制平台滥用信息
“差别定价”是电商平台对消费者信息的滥用，并且由于消费者缺乏专业知识以及无权对电商平台进行监督，消费者常常无法控制这种信息滥用，权益也无法得到保护，设立第三方监管部门可以较好地解决这一问题。设立的部门不仅具备专业知识，还有权对各电商平台进行监督、处罚，能够有效抑制信息的滥用。具体来讲，可由该监管机构的专业人员对各电商平台进行不定期的检查，检查的内容包括电商平台处理信息是否合法、合理或者是否超出了消费者同意的处理目的、范围等。一旦在检查当中发现电商平台不合理甚至非法处理消费者信息，就可对电商平台进行处罚，包括但不限于责令限期改正、罚款等方式。设立第三方监管部门能够有效地平衡电商平台与消费者之间的权益，保证交易的公平性。
4. 结语
电商平台给予了消费者莫大的便利，同时也带来了风险。“差别定价”是电商平台过度搜集消费者信息并加以不合理运用以谋取不正当利益的行为，这不仅损害了消费者的个人信息权益，还破坏了公平的交易秩序。对此应当对电商平台过分搜集、滥用信息进行规制，才能有效抑制“差别定价”的行为，维护消费者的合法权益。可通过强化电商平台的解释说明、提示义务以弱化信息搜集的强制性与隐秘性。与此同时，引入第三方专业机构，通过制定通用的用户服务协议、进行专业监管等措施以弥补消费者专业知识的缺乏并抑制电商平台滥用信息。切断源头和有效监督双管齐下，能够有效扼制“差别定价”的行为，维护消费者合法权益，保证电商交易的公平性，促进电商的良性发展。