1. 服务及服务商标概述
1.1. 服务的概念及特征
界定服务商标及犯罪行为应首先明确“服务”概念，国家商标局颁布的《类似商品和服务区分表》在第35类至第45类以列举式将广告、运输、教育、医疗、法律等行业纳入“服务”范畴 [1] ，但未明确概念及分类依据。学理上，不少学者认为商标法的“服务”有特殊含义，不同于日常用语。有学者认为“服务”须有独立经济价值且为独立交易对象，企业内部研修、家庭生活服务等不受法律保护 [2] 。另有学者认为，按照服务商标保护的目的，服务对象系他人，而非自己或内部员工。《商标法》宗旨之一为保护消费者，避免将商品和服务的来源混淆。服务商标本身即具有区分价值，标志着所有者为他人利益所做的一系列活动，不仅仅是开拓业务的附属品。而设计、制造商品或为商品提供基本保修不是独立的服务，因为该种“服务”或是处于商品预售期，或是商品附属性服务，并非服务商标的范畴 [3] 。
综上所述，规范层面以列举式展现“服务”内涵，学者们则各自总结了“服务”的特点，均未明确具体概念及其与商品的区别，沦为广义理解。笔者认为应从主客观两方面解释“服务”。首先，服务提供者主观上是为了他人利益提供助力，如餐饮服务以满足食客口腹为核心，营销服务追求商品广泛销售或宣传 [4] 。其次，“服务”相关活动处于客观空间范围内，其开展须有工具载体，其结果以有形物展现。故“服务”本质是服务人员劳力或脑力的投入，这种投入对接收方至关重要，决定服务程度、客户评价以及利润收入，如餐饮服务的重点在于制作餐品、营造就餐环境等内容投入，并不仅是菜品商品的销售。
此外，服务与商品具有明显区别：“服务”以个体为对象，表现为个性化、无形化即买即售。商品则是一种实体物质，可批量、直观地生产与销售；区别于商品强流通性，“服务”依附于空间，提供者在特定场所活动，“服务”过程就是消费过程，而服务相关产品或行为则附着于服务场所内 [5] 。
1.2. 服务商标概念及保护现状
《关于保护服务商标若干问题的意见》将服务商标定义为：由文字、图形等构成的标识，用于区分经营者之间提供的服务。服务商标指向对象的无形性，决定了其无法直接附着于服务本身，必须借助于实物载体体现，可通过广告或其它物件为媒介，使顾客对服务品牌产生联想。
随着服务业兴起，仿冒或假冒商标、非法攀附或利用服务商标权利人已获得的商誉，成为常态。侵犯服务商标权行为特征有：第一，消费者难发现。只有服务出现问题或因产品质量顾客权益受损后，才知晓系非正规服务。第二，侵权难度小，费用低。行为人常以“官方指定”、“官方授权”名义，租用一家小型商铺，或者注册一家小型公司，穿着印有服务标志服装，提供相同或类似服务。在立法层面，现行相关法规均以保护商品商标为核心，服务商标无独立的评价标准。此外，理论上对服务商标研究较少，往往忽略其构成、使用与保护的特殊性，未深入讨论司法实务争议问题。由此可见，我国对服务商标保护较为薄弱，在服务商标已明确入刑的基础上，有必要结合其特殊性，明确犯罪构造，完善服务商标保护体系。
2. 服务商标入刑必要性
2.1. 服务商标经济价值激增
2022年我国服务业同比增长2.3%，行业势头强劲 [6] 。服务经济时代，服务商标大量涌现，其经济价值显现。服务商标作为服务品牌价值最浓缩的体现，代表服务品质和商誉，逐渐为大众熟悉，并形成强大的品牌效应，例如快递行业的顺丰，旅馆业的锦江之星，娱乐业的好乐迪等。若这些服务商标被假冒，不但会对消费者产生误导，还会使权利人利益受损。特别是近几年来山寨文化不断“繁荣”，各种类型的服务商标被剽窃、仿冒，侵权行为层出不穷，导致市场秩序混乱，造成的商业损失甚至可能远超商品商标，故服务商标入刑将成为商标侵权有效防治手段。
2.2. 世界知识产权保护大趋势
保护服务商标系世界趋势，1984年美国《假冒商标法》规定使用假冒商标的商品或者服务进行故意的非法买卖，属于违法犯罪；1994年英国《商标法》规定，若“驰名商标”已有良好信誉，未经授权被用于类似服务，将受到刑法制裁；在我国台湾地区，服务商标与商品商标具有相同刑法地位 [7] 。我国于2003年成为世贸组织成员，根据《与贸易有关的知识产权协定》(下文称“TRIPs协议”)第16条规定，注册商标所有者可在交易期禁止第三人在同一/类似的商品或服务上使用相同/类似的注册标识。“TRIPs协议”规定，各成员国均须依法追究故意假冒商标的刑事责任，而这一条并不属于普遍允许的保留条款，对服务商标实施刑事保护是世界知识产权保护大趋势。因此，我国将服务商标入刑符合国际法要求的最低保障标准，有利于我国立法与国际接轨。
2.3. 法秩序统一原理和法益保护原则的必然要求
法秩序统一原理要求法秩序对公民行为的指引保持一致，由此才能形成规则之治。公民可预测行为后果，上下位法之间不存在矛盾，能进行平等的规范评价 [8] 。其中，行政法与刑法不应存在规范冲突：无行政违法则无刑事犯罪，前者是后者成立的必要条件。对于商标保护，我国的刑事立法以《商标法》为先决条件。假冒注册商标罪是一种典型的行政犯，既有行政违法又有刑事违法，后者实质上是对注册商标侵权的结果加重犯或情节加重犯。既然在前置法中同等看待商品商标和服务商标，并规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”时，刑法应将二者并列保护，以实现行政法与刑法的有效衔接。
此外，假冒注册商标罪的法益是注册商标的管理制度和专用权。刑法侧重于商标的秩序价值，这种秩序是通过注册制形成的：公权力机关将商标、注册类别、权利人严格的一一对应，落实商标管理。与商品商标一样，服务商标经过注册便享有专用权 [9] 。假冒商品商标和假冒服务商标行为均实质侵犯商标秩序价值，需进行同等刑事保护。
3. 假冒服务注册商标罪的具体适用及解释路径
“修十一”的施行使服务商标的刑法研究重心，从规制必要性转为出入罪标准，包括“同一服务”、“情节严重”判断以及刑民责任界分问题。目前相关司法解释尚未出台，需正确运用刑法解释方法，在打击犯罪的同时，确保服务业发展和创新。笔者通过分析假冒服务注册商标的构成要件，以法秩序统一原理和刑法谦抑性为基本原则，试图为司法适用提供解决路径。
3.1. “同一种服务”的判断
服务具有无形性、个性化的特点，不能实体比较。2023年1月18日，两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称“两高征求意见稿”)将“同一服务”分为两种：服务名称相同，或名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同且相关公众一般认为是同种服务的。
参考上述规定，应当从主客观两个角度规范评价“同一服务”：第一，客观上全面审视服务名称、内容和服务对象。以首例服务商标刑事案件为例，检察机关以“物理载体呈现 + 服务内容固定”的对比方式判定。1一方面，比较被告人在侵权店铺招牌、室内装饰、授权材料使用的商标；另一方面，从权利人认定、证人证言和被告人供述等方面，对比服务对象和内容。第二，主观上以一般公众为判断视角。考虑到刑法谦抑性以及市场交易自由，“公众”应限缩解释为购买服务的相关消费者，“认识”以消费者一般注意力为基准 [9] ，防止标准过于宽泛。而民法规制的“类似服务”或“相似服务”不属于刑法规制范畴。从文义解释上看，“同一”与“相似”存在本质差异，有违罪刑法定原则；另一方面，从刑法谦抑性角度看，服务商标本身边界模糊，刑事案件更需谨慎，限定为“相同服务”有利于平衡处罚必要性与服务业的创新需求。
3.2. 使用行为定性与区分
根据刑法第213条罪状表述，假冒注册商标罪规制的是未经注册所有人许可而“使用”的行为。《商标法》第48条规定了侵犯“商品商标”的使用方式，即用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，以鉴别商品出处，但未规定“服务商标”的使用方式。2023年1月13日，国家知识产权局关于《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第49条增加服务商标的“使用”方式，即用于服务场所或者与服务有关的载体上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或者服务来源的行为。
然而，商品商标与服务商标的使用行为并非界限分明，可能存在交叉。经营者提供服务的过程中往往涉及特定商品，如在外卖服务中供应食物商品、在教育服务中提供书本商品。当服务商标载体或者服务结果表现为特定商品时，行为人属于“商品使用”还是“服务使用”，决定了是否真正侵犯了该种商标的专用权。若涉案服务商标被行为人用于“商品使用”，或涉案商品商标被行为人用于“服务使用”，则不符合假冒注册商标罪的构成要件。以田子坊公司诉泛亚集团公司商标侵权案为例，2原告持有“田子坊”商品商标(奶茶商品)，被告持有“田子坊”服务商标(餐饮服务)，原告诉称在被告在实际经营及授权经营的奶茶店的店招、店内装潢、饮料单上以及提供外卖服务的饮料包装上“使用”原告商品商标。法院认为，被控侵权行为属于商品商标与服务商标的交叉地带，被告在店内装潢、饮料单、招商广告上使用“田子坊”字样，系为了与其他奶茶或饮品店所提供的服务相区别，并非为了识别饮料商品。且在提供饮品的过程中，杯子是不可或缺的装载工具，而且被告是现做现卖，同时创设休息区、聊天区等环境氛围，符合服务个性化特征，“田子坊”商标在杯子上的“使用”行为，属于服务商标正常使用范畴，系被告合法使用范围内。故法院并未认定被告的使用行为侵犯了原告的商品商标。本案中，若被告的经营模式是事先把奶茶制作好，通过商品展示的方式向消费者销售，这可能就更接近在商品中的使用，则涉嫌侵犯原告权利 [10] 。
综上所述，在店内装潢、广告宣传等方面使用，属于典型的服务使用。在商品上张贴并向外销售则为商品使用。对于“服务使用”与“商品使用”的交叉领域，即将服务商标用于服务用具商品或服务所产生的商品上时，应根据经营运作方式和行为发生场来判定。3如果被告人的经营方式是个性化的，先由顾客表达购买意向，而在提供服务时所需的工具，例如饮品所包含的器具等商品，则仍视为服务使用。
3.3. 定罪标准分析
“两高征求意见稿”对假冒服务注册商标罪的犯罪数额认定仅以“违法所得数额”为准，区别于假冒商品注册商标罪“违法所得数额”与“非法经营数额”择一评价方式。主要原因在于“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。4而服务案件在服务追溯、价值计算等方面较为困难，侵权人可能还提供其他合法的服务品牌或依附于合法购入的商品，该部分业务的经营额度是否应计算在内，又如何与涉案服务区分均存在难题。此外，随着商业流通规模扩大、网络服务业发展迅猛，消费者不需要前往服务提供者经营场所即可享受服务，故不能简单以营业场所产生的营业收入作为“情节严重”的判断依据。
同时，假冒服务商标罪的“违法所得数额”起刑点数额应高于商品商标。首先，日常生活中的服务消费价格普遍高于商品消费。其次，服务所具备的无形、虚化特点，使其在互联网时代，服务的对象更为不确定且具有扩散性，导致服务商标侵权造成的损害更大，故分别设立起刑数额使得罪行均衡，防止犯罪圈过大。
同时，“两高征求意见稿”中规定了“假冒两种以上服务注册商标”入罪的情形，但此处商标的个数应以行政机关颁发的《注册商标证》为基础。对于权利人在同一品牌既注册商品商标，又注册服务商标时，若同时被仿冒，不属于“假冒两种以上”的情形，因为两种商标实际上共同发挥着指示同一来源的作用 [11] 。
3.4. 关联罪名适用可能性
“修十一”仅在假冒注册商标罪中增设服务商标，但刑法第214条销售假冒注册商标的商品罪以及第215条非法制造、销售注册商标标识罪未作任何修改。服务商标能否适用于上述关联罪名存在争议。有观点认为，既然认为假冒商品注册商标和假冒服务注册商标可以同等评价，在其他行为上也不应区别对待，可通过广义上解释将服务商标纳入第214、215条，司法实务中更是已有将非法制造、销售“服务商标”行为定罪的案例。5
对此，笔者持否定观点，商品和服务是并列的概念，二者互不包含。立法者仅增加假冒行为的犯罪对象，说明其认为该种行为的社会危害性高于其他关联犯罪。“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守”，若服务能扩大解释为服务，则第213条本身即可通过解释将服务商标入刑，“修十一”单独增设的必要性难以体现，上述扩大解释有违罪刑法定的基本原则。
4. 结语
在服务商标入刑的大背景下，法益保护与创新自由的平衡需妥善处理。在明确服务及服务商标的内涵与特征的基础上，刑法解释路径应当充分考虑罪刑法定、法秩序统一等基本原则，规范评价假冒服务注册商标罪的构成要件。
NOTES
1上海赤某教育科技有限公司、姚某假冒注册商标案。
2上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民五(知)初字第148号一审民事判决。
3北京市丰台区人民法院(2014)丰民初字第00758号一审民事判决书。
4最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第12条。
5河南省郑州市中级人民法院(2016)豫01刑初131号一审刑事判决书。