1. 引言
网络空间是互联网时代的新兴产物，这个虚拟空间之中存放着来自全世界各地的信息和数据，借助服务器、网络硬件设备和计算机终端，这些数据超脱于自然物理空间的束缚，在全世界范围内流动和共享。近年来，随着大数据、智能云等各种互联网技术的发展，国际网络犯罪的形势也日趋严峻，它们大多以跨国形式进行，很多时候，网络服务器和计算机终端都位于两个以上的国家，很难判断网络活动究竟是在哪个国家进行的 [1] 。传统的属地管辖权和域外管辖权都是以地域作为划分标准的，然而在网络空间，不再能判断具体的“人之所在地”或者“物之所在地”，范围和区域也不再像物理空间地域那样容易划分界限。以此为背景，各国的网络空间刑事管辖权非常容易产生冲突，既包括多国同时行使管辖权的积极冲突，也包括没有国家行使管辖权的消极冲突。对各国而言，为维护本国的数据主权和国家利益，最为基础和重要的环节之一就是如何有效行使网络空间刑事管辖权。
对于经由网络空间进行的犯罪，各国应当如何行使刑事管辖权，才能在有效打击犯罪和尊重他国主权之间达成平衡，尤其需要明晰国家行使网络空间刑事管辖权的限制因素。目前来看，各国对一国行使领域之外的刑事管辖权制定了一定的限制条件，包括主权豁免、属地管辖、国籍管辖、保护管辖和普遍管辖等原则。然而，在网络空间犯罪中，这些限制因素是否适用，国际法尚未就此达成明确统一的结论。网络空间的特殊性决定了需要对其采取有别于传统管辖权规则的特有规则，具体可以参考《塔林手册2.0版》提供的网络空间刑事管辖权规则，为我国制定和调整相关规则寻找出路。
2. 传统域外管辖权规则在网络空间犯罪中的困境
从本质来看，管辖权是指一国在其领土范围内的最高权威，是基于国家主权而产生的管理一国事务的权力。域外管辖指的是一国将其法律的适用范围或其司法和行政管辖范围扩展至本国领土以外 [2] ，简单来讲，就是一国在其领域外行使管辖权。域外管辖权涉及了两个或者两个以上国家之间的关系，形成了国家间利益的平衡和博弈，因此不再局限于一国的内部范畴，而是进入了国际法的范畴。然而，传统的属地管辖和域外管辖的界分在网络空间犯罪中遭遇了困境，传统的刑事管辖权规则也不能直接适用于网络空间犯罪。
2.1. 域外管辖权的现有规则具有模糊性
各国行使的管辖权都以不同程度超越传统的属地原则 [3] 。从根本上来看，域外管辖领域的习惯国际法规则具有模糊性与滞后性，这也促成了各国通过域外管辖的扩张与博弈对国际法规则进行创制与发展，其中最为典型的就是美国。目前，美国是域外管辖国家实践最丰富的国家之一，以美国利益为中心向外扩张管辖权，导致域外管辖权冲突的情形。不过，类似这种原则范围广泛且具有不确定的内涵，进一步导致了管辖规则的模糊性。在互联网语境中，管辖权边界的弹性与模糊性被进一步放大，更加难以确定。
此外，各国刑事诉讼管辖一般被严格限制在境内，几乎不存在国际法的限制问题，传统刑事管辖权主要遵循属地原则 [4] 。国际社会对于传统犯罪的刑事管辖权已形成相对完善的体系，一般以属地管辖为原则，而属人管辖、保护管辖和普遍管辖等则是例外 [5] 。但网络犯罪诞生后，新颖的犯罪形式和手段层出不穷，传统的连接点已经很难应用到网络空间犯罪的管辖权界定之中，这种域外管辖权的限制因素体系也不能直接套用到网络空间中。
2.2. 网络空间的司法辖域边界不清
在当今的信息网络时代，网络空间打破了地域的自然地理限制，不同国家之间的地理区隔被极大弱化，甚至在某些层面上完全突破了地理屏障的限制，具有虚拟性、远程性和无国界性 [6] 。与传统犯罪相比，网络犯罪除在形式上利用了信息网络技术之外，还具有犯罪主体年轻化、犯罪手段现代化、犯罪行为隐蔽化、犯罪地点国际化等多项特征。在这种情况下，网络犯罪分子不仅可以跨越多个国家和地区进行犯罪，而且还可以在数字加密等技术手段的帮助下，快速高效地实现身份的隐匿和证据的隐藏 [7] 。可以说，物理地域空间在网络犯罪中几乎不再具有实质意义。
对此，以地域为核心特征的传统刑事管辖权理论难以快速适应，最终导致网络犯罪管辖的巨大不确定性。利用数字空间和电子科技的强隐蔽性和高技术性，网络空间犯罪抓住法律上的管辖障碍，形成了跨国网络犯罪治理困境，对传统的刑事管辖权理论提出了极为严峻的挑战，也严重危害了各国的国家安全利益与国际公共秩序。
3. 《塔林手册2.0版》中的网络空间刑事管辖权规则
各国网络规制法律差异很大，这种矛盾和冲突的本质是不同国家立法管辖权、司法管辖和执行管辖权在网络空间对立冲突的反映。为了探讨国际法与网络空间的制度规则，北约合作网络防御卓越中心牵头编写了《塔林手册》，该手册聚集了来自多国国际法学者的智慧，引发了国际社会的广泛讨论。2017年，《塔林手册》的2.0版正式出版发行。就域外管辖权的限制因素而言，《塔林手册2.0版》在网络活动中也确立了国际管辖权的豁免规则，这一规则是传统管辖豁免规则在网络空间的运用，其中的豁免包括习惯国际法上的豁免和条约上的豁免，主要是《维也纳外交关系公约》第34条规定的外交豁免 [8] 。管辖豁免规则已经得到了广泛认可，网络空间犯罪的特殊性也不会改变这一规则的内容。因此，下文将论述《塔林手册2.0版》中提出的其他管辖权限制因素。
3.1. 《塔林手册2.0版》对网络空间刑事管辖权规则的重述
现代国际法体系是以国家主权为基石的，国家管辖权是国家主权权力的具体体现，它们拥有一个共同的逻辑起点：所有类型的管辖权都是属地的，属地管辖具有天然的合法性，而域外管辖的合法性却需证明。下文将分别阐述《塔林手册2.0版》对网络空间刑事管辖权规则就属地管辖权和域外管辖权的重述。
3.1.1. 关于属地管辖权的重述
属地管辖指的是一国有权行使管辖权及于其领土内的个人、行为和财产。根据《塔林手册2.0版》规则9的解释，从事网络活动的个人代表国内人员，在国内产生或完成的网络活动代表国内行为，而网络设施则代表国内财产，这与传统的属地管辖规则是相对应的。除此之外，塔林手册2.0版还认为，如果网络活动在国内产生实质影响，符合效果原则的条件，一国也可以行使管辖权，即使该活动并非在该国发起、完成或实际发生。
效果原则最初起源于美国，二十世纪后半叶，在反垄断法领域，美国法院确立了效果原则，允许行使管辖权以应对外国人在外国对本国商业造成不良影响的行为。一般来说，国际法承认一国有权就“完全或大部分发生在领土内的行为制定法律”，然而根据效果原则，美国可以“制定法律针对在其领土外但已经或打算在其领土内产生实质性影响的行为” [9] 。这导致美国法院适用效果原则会影响其他国家的利益，使得许多外国对该原则持反对态度。举例来说，英国政府在1983年发表了关于反垄断事务管辖权原则的声明，强调根据普遍原则，对反垄断事务的实质性管辖权只能基于属地原则或国籍原则。其他国家如加拿大、墨西哥等也相应颁布法律以保护本国公司和个人不受美国“效果原则”的侵害 [10] 。与此同时，美国国内就如何适当限制域外管辖权展开了激烈的辩论 [11] 。
从目前的国家实践来看，效果原则主要针对的是危害市场秩序的垄断行为和证券欺诈行为，还没有将效果原则运用于网络空间犯罪的先例。因此，虽然《塔林手册2.0版》认为效果原则已经成为习惯国际法规则，但在网络空间犯罪领域，效果原则仍有待进一步的国家实践。
3.1.2. 关于域外管辖权的重述
公法的域外管辖是整个域外立法管辖问题中最为复杂的部分，然而，公法的域外立法管辖缺乏统一的体系和具体的标准，国际法也只能对其进行外部限制，无法提出一套通用的规则或标准。在《塔林手册2.0版》规则10中，域外管辖权包括国籍管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则等，这些规则与传统的域外管辖原则有所不同，是针对网络空间的发展而制定的。具体而言，《塔林手册2.0版》规定，一国行使域外管辖权的范围包括本国国民在国外实施的行为、在拥有本国国籍的船舶或航空器上实施的行为、外国国民实施的旨在严重损害本国基本国家利益的行为、一定条件下外国国民针对本国国民实施的行为以及构成国际法上犯罪的网络活动。
此外，《塔林手册2.0版》的规则还指出，域外管辖权的行使应受实际联系原则和国际礼让原则的限制，具体要求合理性、利益对比。相比之下，属地管辖和积极属人管辖在国际法上争议较少，也是判断有争议的公法域外管辖是否符合国际法要求的基本标准。其他标准如效果管辖、保护性管辖、消极属人管辖和普遍管辖等仅在国际法所承认的特定领域存在，不能随意扩大成为抽象的一般立法管辖标准。
3.2. 《塔林手册2.0版》提供的管辖权限制因素及其评价
实践中，由于网络活动的跨地域性，不同的刑事管辖权可能会产生冲突风险。对于这些管辖权冲突问题，《塔林手册2.0版》提供了国际礼让原则和合理性原则的解决方案。然而，国际礼让原则在实践中的适用并不像理想中那么顺利，因此在行使网络空间刑事管辖权时，应当对合理性原则进行认定。
3.2.1. 国际礼让原则的适用受阻
国际礼让原则被一些学者认为是缓和各国域外管辖权冲突的重要依据 [12] 。然而，就目前看来，国际礼让原则只是预设了一个理想化的情形，即各国秉持着尊重他国主权的原则，尽可能在维持自身主权的前提下对他国的强制主权规定做出礼让。从本质上来讲，国际礼让是一国的对外关系法原则，完全在一国行政机关或司法机关的自由裁量范围之内，在性质上相当模糊，也并非固定的国际法规则或国际法所施加的强制性义务 [13] 。总体而言，国际礼让原则并不是一项法律规则，而是基于尊重他国主权的需要而采取的策略，以期维持本国与他国之间的良好关系。
在实践的具体适用中，国际礼让原则存在许多问题，实际上能够发挥作用的空间很小。尤其是在礼让原则的实际应用场合，法院不是政治妥协的机构，若将判断礼让的自由裁量权赋予给法院，会不可避免地会引发事前不可预测性。目前，国际上并没有对“国际礼让原则”进行统一解读和说明的规则。正是因为“礼让”的来源和应用都是不确定的，使用“礼让”一词很容易导致混淆 [14] 。以美国为例，国际礼让原则在美国并非一项国际法义务，而是纳入了美国国内法体系中。对于礼让原则是否适用，法官会自由裁量并综合考虑利益分析所涉及的各种因素 [15] 。虽然法官主要考虑的可能是域外适用是否会造成不当干预他国的竞争法规制政策，其本质仍然是法律和政策背后的实在利益 [16] 。国际礼让在美国的应用有两个特点：无论是国会、行政机构还是法院在具体适用中均享有充分的自由裁量权，并未形成“刚性”的具体规则，可预期性差；无论是国会、还是主管行政机构和法院均可以基于维护美国利益需要而以侵害或牺牲他国主权利益为代价坚持国内法的域外适用，充分贯彻“美国利益优先”原则。
可以看出在实践中，国际礼让原则很难像最初构建的理想状态那样实现，一方面，将是否遵循“礼让”的决定权赋予法院，在某种程度上会让法院成为外交政治机构，另一方面，一国法院在平衡和判断国家利益时，很难真正做到从客观中立者的角度出发，而是会倾向于维护本国利益。
3.2.2. 合理原则的认定
对于域外管辖权而言，需要明确界定，根据各国相关的立法和司法实践来看，合理原则始终贯穿其中或在实践中得到体现 [17] 。许多著名国际法学家也都强调了“合理性”在决定国家是否能够行使管辖权这一议题上的重要性，奥本海认为：“实施管辖权的权利取决于事务与实施管辖权国家之间充足的紧密的联系以证明该国规制该事务是何合理的，并能够推翻别国预制竞争的权利 [18] 。”伊恩·布朗利认为：“如果存在一项基本原则，那就是所管辖事务与管辖国领土基础或合理利益将存在真实的联系 [19] 。”
《塔林手册2.0版》在规则9的评述中指出，刑事管辖权主要以属地管辖为主，其中属地管辖应基于“实质联系”标准，即犯罪行为与一国境内具有实质联系，才可作为该国行使管辖权的依据。关于实质联系的具体含义，《塔林手册2.0版》并未直接给出，一些学者认为，实质联系原则可以分为三个主要方面：一是管辖事项与寻求行使管辖权的国家之间存在实质性联系；二是寻求行使管辖权的国家在该事项上有合法利益；三是考虑到国家合法利益和其他利益之间的平衡，行使管辖权是合理的。其中，“合法利益”需要进行逐案判断，以期在国家合法利益与其他利益之间保持平衡 [20] 。以“实际联系原则”为基础的、明确具体的域外司法管辖理论和理念明晰了适度管辖与过度管辖、违法管辖的界限，符合大多数及其国民的利益，且不会造成对别国及其国民的过度利益，容易得到大多数国家的接受。
4. 《塔林手册2.0版》对我国网络空间刑事管辖权规则的启示
根据国际法院的荷花号案，除非存在国际法上的禁止性规则，否则一国有权行使域外刑事管辖权 [21] 。总而言之，各国需要在过分扩张域外管辖权和过分限缩域外管辖权之间达成平衡，既要尊重他国主权、不侵犯他国管辖权，又能维护本国合理正当的国家利益，这就需要对国家行使管辖权施加合理的限制因素。我国在制定网络空间刑事管辖权规则的过程中，应当适应现实的管辖需要，同时保障有效规制。
4.1. 主张刑事管辖权应遵循合理性原则
我国现行刑法以属地管辖原则为基础，同时采用属人管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第十条至第十二条，对于中国公民在中国领域外的犯罪，由其入境地或离境前居住地的法院管辖；如果被害人是中国公民，则可以由被害人离境前居住地的法院管辖。对于外国人在中国领域外针对中华人民共和国国家或公民犯罪的情况，根据中华人民共和国刑法应予以处罚，管辖权由该外国人入境地、入境后居住地或被害中国公民离境前居住地的法院行使。此外，对于中华人民共和国根据所承担的国际条约规定的犯罪行为，中华人民共和国在条约约束下行使刑事管辖权的，管辖权由被告人被抓获地的法院行使1。可以看出，“入境地”、“居住地”、“被抓获地”等连接点均与属地管辖原则息息相关。并且，我国在网络主权问题上特别强调网络设施的物理属性和网络空间的领土依附性，不承认网络主权脱离了现实物理世界而成为独立虚拟存在的权力。换言之，我国的网络主权是基于实际存在和领土属性的事实性权力。
《塔林手册2.0版》也提出了属地管辖原则、国籍管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则的限制因素，只是将其置于网络空间的语境下讨论。对于后三项原则，犯罪是否在网络空间中完成影响不大。对于属地管辖原则，如上文分析，《塔林手册2.0版》将效果原则拓展到网络空间，且置于属地管辖原则之下。效果原则目前只在垄断和证券欺诈领域适用，仍有待国家实践进一步明晰其在网络空间的适用。值得注意的是，《塔林手册2.0版》还提出了国际礼让和合理性原则两项限制因素。其中，国际礼让原则在实践中其实很难真正发挥作用；而合理性原则应当为我国行使网络空间刑事管辖权提供借鉴，过分主张管辖权可能会引发外交抗议，国家对管辖权必须用合理做法来说服国际社会。
具体到网络空间，我国仍应以属地管辖原则为逻辑出发点，同时遵守合理性原则，肯定国家可在实际联系原则限制下行使刑事管辖权，不过度主张刑事管辖权。我国应当尊重和维护国际法对域外管辖权行使的限制因素，遵守习惯国际法项下的各项管辖规则，反对美国式的霸权主义和扩张主义，合法合理地主张国家利益。
4.2. 积极参与调整刑事管辖权相关立法
网络空间电子技术的发展日新月异，关于网络空间刑事犯罪的国际规则也有待不断更新。国家的法律影响力和主导权在很大程度上取决于其实力和政治影响力，但实现国家利益必须依赖于具体可行的法律规则。我国应明确网络犯罪刑事管辖权的准则，积极参与相关国际法律文件的制订 [22] 。具体而言，应当进一步提升立法技术和水平，特别是需要细化研究网络犯罪刑事管辖权的基本概念、法律依据等基础法律问题。同时，也应更加注重软法规则的适用，具体可以借鉴《塔林手册2.0版》编撰的方式，积极利用网络空间领域的专家团体参与和主导国际网络规则的制定，为国际相关立法提供指引，着力提升我国在刑事管辖权相关国际立法中的话语权。
此外，在网络空间犯罪范畴内，仅仅制定国内法或者仅仅调整国际法都不足以适应犯罪追责的执法实践，而是需要国内法和国际法的联动 [23] 。确定网络空间犯罪刑事管辖权有赖于传统国内法和国际法边界的打破，在符合国际法基本原则规则的前提下，将合理发挥域外效力的国内法规则融合到国际法规则中去。
5. 结语
虽然领土主权在网络空间具有一定局限性，但网络空间也并非有些学者认为的“无主之地”，也非“公共之地”，它承载着一国的数据主权，受到各国国家主权的监管和规制。对于不断兴起的网络空间犯罪，需要各国在其合理管辖范围内进行严厉打击，在最大程度上达成合理分配网络空间刑事管辖权的国际共识。
具体而言，对于网络空间犯罪的刑事管辖权，应当坚持作为国家主权基石的属地原则，明确各国对其领土范围内的人、物、事享有最高管理权。对于《塔林手册2.0版》将效果原则作为属地原则一部分的做法，则应当继续观察网络犯罪领域的国家实践。此外，《塔林手册2.0版》提出的国际礼让原则在实践中具有显著的局限性，国际礼让在美国也演变为仅以维护一国自身利益为先、将法院作为衡量政治因素工具的制度规则。我国应采取《塔林手册2.0版》中坚持的合理联系原则，遵守管辖权的合理性规则，反对美国式扩张管辖权的做法，积极构建符合我国需求的网络空间犯罪刑事管辖权体系，在维护我国主权、网络安全的基础上，合理合法地行使网络空间刑事管辖权。
NOTES
1法释[2021] 1号。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释，第十条至第十二条。